投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段牟取中标。
2.禁止低于成本报价和弄虚作假
投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
报价不低于自身的个别成本,即使低于行业平均成本,也是允许的。禁止以低于成本的报价竞标,是为了避免出现投标人在低于成本的报价中标后,再以偷工减料、粗制滥造等违法手段不正当地降低成本,挽回其低价中标的损失。同时也是为了防止产生投标人以低于成本的报价进行不正当竞争损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。
弄虚作假,骗取中标的主要表现是:以他人名义投标。(挂靠、假承包、冒名顶替等);提交虚假的营业执照、资质证明等。
(五)共同投标
共同投标是两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个人的身份进行投标。共同投标可以提高当事人竞争能力和完成项目的能力。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方就应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。共同投标是当事人之间的自愿行为,招标人不得强制投标人组成联合体,不得限制投标人之间的竞争。
四、开标
(一)开标的概念
开标是招标人按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点,当众开启所有投标人的投标文件,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容的活动。
(二)开标的时间和地点
开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件预先确定的地点。
(三)开标的程序和规则
1.主持与参加
开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
2.开标的内容和程序
开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。
五、评标
(一)评标的概念
评标,是指按照规定的标准、程序和方法,对各投标人的投标文件进行评价比较和分析,从中选出最佳投标人的过程。
(二)评标委员会及其构成
评标由招标人依法组成的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
(三)评标委员会及其成员的权利义务
1.评标委员会享有拒绝非法干涉的权利。
2.评标委员会有权询标。评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清和说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
3.评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
4.评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。
5.评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与中标有关的其他情况。
(四)评标规则
1.评标必须保密。招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。
2.评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法、对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。
3.评标,也是对投标人条件的审查过程。评标应当考察投标人是否具备法定的实质条件。评标委员会经过评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以废标,即否决所有投标。
(五)评标报告
评标报告,是指评标阶段的综合性结论报告。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
六、中标
(一)中标的概念
中标,从投标人的角度而言,是指其投标被招标人所接受;从招标人角度而言,是指其接受了投标人的投标。从合同法的角度看,中标是承诺。
(二)中标的条件
中标人的投标应当符合下列条件之一:
1.能最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准。
2.能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。
(三)中标人及其权利义务
中标人获得招标项目,成为合同的当事人,这是其主要权利。投标人中标后的主要义务是:
1.应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。
2.中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
3.中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
(四)中标通知书
中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
(五)签订合同的期限和要求
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
(六)重新招标的条件
1.废标
评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目被否决的,招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。
2.人数不足
如果投标人不足3人,不经评审即可重新招标。
七、违反招标投标法的法律责任
1.必须招标而不招标和规避招标的法律责任
违反《招标投标法》的规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目的执行或者暂停资金的支付;对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。
2.招标代理机构从事不正当竞争的法律责任
招标代理机构违反《招标投标法》的规定,泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。以上所列行为影响中标结果的,中标无效。
3.招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的法律责任
潜在投标人是指有可能投标或拟投标的人。招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
4.串通及弄虚作假行为的法律责任
(1)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响到公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄漏标的的,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。以上行为影响中标结果的,中标无效。
(2)投标人相互串通或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会行贿的手段牟取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至两年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
(3)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有以上所列行为尚未构成犯罪的,处中标金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至工商行政管理机关吊销营业执照。
(4)依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。以上行为影响中标结果的,中标无效。
5.有关人员收受贿赂、泄漏商业秘密的责任
评标委员会委员收受投标人的财物或其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
6.招标人违法确定中标人的责任
招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
7.中标人违法转让、转包项目的责任
中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反《招标投标法》的规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包、转让的,分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得的,可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
8.招标人、中标人未按要求订立合同的责任
招标人与招标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人违背合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
9.中标人不履行或不按约履行合同应当承担的责任
中标人不履行与招标人订立的合同,履约保证金不予退还,给招标人造成损失超过履约保证金数额的,还应对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行合同义务,情节严重的,取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的,中标人可以免责。
思考题
1.简述竞争的意义。
2.简述以招标投标方式订立合同的意义。
3.简述《反不正当争法》规定的11种不正当竞争行为。
4.简述广告法对广告内容和表现形式的基本要求。
5.简述投标的规则。
6.简述拍卖的规则。
练习题
1.经营者采取下列哪种不正当手段从事市场交易,损害竞争对手,属于混淆行为:()
A.假冒他人注册商标
B.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品
C.擅自使用他人的企业名称或者姓名,使人误认为是他人的商品
D.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作弓1人误解的虚假表示
2.有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:()。
A.销售鲜活商品
B.处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品
C.季节性降价
D.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
3.拍卖活动中的不正当竞争行为有:()
A.拍卖自营
B.竞买人之间恶意串通
C.竞买人与拍卖人之间恶意串通
D.委托人作为竞买人参与竞买
4.不能作为拍卖标的()
A.土地所有权
B.依法没收的物品
C.充抵税款、罚款的物品
D.土地使用权
5.下列观点正确的是:()
A.拍卖是一种竞争性买卖方式,物主可以作为拍卖人拍卖自己的物品
B.拍卖是一种竞争性缔约方式
c.拍卖标的即可以是物品,也可以是财产权利
D.拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书,明确当事人的权利义务关系
6.招标投标活动应当遵循的原则有()
A.公开
B.公平
C.公正
D.诚实信用
7.招标人应当采取必要的措施,保证()在严格保密的情况下进行
A.招标
B.评标
C.中标
D.开标
8.招标投标中的不正当竞争行为有:()
A.对标底保密
B.投标人相互串通投标报价
C.投标人与招标人串通投标
D.投标人组成联合体,以一个投标人的身份共同投标