铃木禄弥先生写道:无论对所有人抵押权的本质作何种解释,于实定法上,除个别情形外,所有人抵押权之本质与法律效力,均与一般的他主抵押权、他主土地债务有其同一性。前面虽然谈到,广义的所有人抵押权,与狭义的所有人抵押权及所有人土地债务存在某些差异,但是,因广义的所有人抵押权仍适用所有人土地债务,,之规定,故二者在实际机能上并未有多大的差异(参见德国民法典第1177条第2项。)。
关于保有债权的所有人抵押权的效力,主要有四:一是无申请拍卖权。德国民法第1197条第1项:所有人同时为债权人时,不得为了债权之清偿而对自己的土地实行强制执行。二是优先受偿权 即所有人有权从拍卖所得价金中优先取得与其债权相当的金额,三是抵押权的处分权。四是所有人有权将附有所有人抵押权的不动产所有权让与于第三人。
(五)所有人抵押权与物权混同及抵押权从属性原则的关系
所有人抵押权,在德国法上并不是一个孤立的制度,事实上,它是一个与德国抵押权法乃至物权法上的重要原则如混同原则、抵押权从属性原则有着密切联系的法律制度。
1.所有人抵押权制度与物权混同原则
罗马法及近现代多数国家和地区民法,如日本、法国及我国台湾地区民法,认为物的所有权与该物之上的定限物权同归于一人时,定限物权即随而消灭。与这些民法的规定不同,德国民法第889条规定:“一项存在于他人土地上的权利,并不因土地所有人取得权利,或权利人取得土地所有权而消灭”。可见在此场合,定限物权得由所有人取得。这样,除所有人抵押权外,所谓所有人地上权(Eigentuemererbbaurecht)、所有人地役权(Eigentuemergrunddienstbarkeit)等概念也就于德国法上产生出来([日]铃木禄弥:《抵押制度的研究》,一粒社1967年版,第179页。)。显然,在采物权混同原则的法制下,是绝未有所有人地上权、所有人地役权这些概念的。
2.所有人抵押权与抵押权的附属性原则
罗马法以来的民法理论一般认为,只有为了担保债权之实现,抵押权才有其存在的价值和意义,债权消灭,抵押权亦随之消灭,称为抵押权的从属性。前面谈到的德国民法的狭义的所有人抵押权、所有人土地债务,大都不以债权之存在为其成立前提,而与债权遥相独立。因之,如果坚持抵押权的从属性原则,所有人抵押权制度的意义及机能也就失去大半。由此可以推定,德国民法所有人抵押权制度,乃是建立于抵押权从属性否定基础之上的法律制度(铃木禄弥:《抵押制度的研究》,一粒社1967年版,第180页。)。
三、证券抵押
(一)证券抵押的概念与德、日法上的证券抵押制度
证券抵押一语,有广狭二义。狭义的证券抵押,又称抵押证券,指以谋求抵押权的流通为目的,将抵押权与其被担保债权化体为一个证券的特殊抵押权([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第251页。)。广义的证券抵押,除包括狭义的证券抵押外,还包括抵押债券。抵押债券,指以抵押权予以担保的债权的有价证券,如附担保的公司债券即属之。此所谓证券抵押,系从狭义。
证券抵押,究其实质,乃是一种将抵押权证券化,进而依有价证券之法理使其辗转流通的制度。抵押权既然为一种价值权,则将其支配的交换价值作为交易的客体,也就自有经济上的实益。而要使抵押权成为交易之客体,并在市场上流通,最有效的办法莫过于使之证券化。因抵押权证券化,将使抵押权媒介投资手段的功能尽显无遗。抵押权之证券化,也为近代抵押权制度所孜孜追求的一个理想([日]松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第409页。)。
在抵押权证券化的立法道路上,德国、日本等市场经济发达国家,现今已走在了世界各国之前列。前面已经谈到,依德国法,就抵押权进行登记时,登记机关即依其职权作成抵押证券( Hypothekenbrief),并将之交付于土地所有人,所有人在与债权人进行融资活动时,即将该抵押证券交付于债权人,债权人由此取得抵押权。土地所有人在将该抵押证券交付他人进行融资前,自己保有该抵押证券,此即前述谈到的所有人抵押权。另依德国法,证券抵押因属于抵押权化体的记名有价证券,故发行之后,其处分即依占有证券的方式为之,且实行抵押权时,也须提示该证券([日]于保不二雄:《德国民法》(物权法),有斐阁1955年版,第362页。)。
日本新民法制定当时,以至往后的一个相当长的历史时期,始终不承认有所谓证券抵押制度。昭和2年,日本发生金融恐慌事件,际志日本证券抵押制度之发轫。此后不久,遂提出不动产证券化问题。昭和6年3月,抵押证券法出台,同年8月1日施行。但囿于各种因素的影响,此后的40余年间,抵押证券制度基本上未被利用。昭和45年,因为住宅金融的关系,抵押证券的作用被重新认识。昭和48年设立了日本抵押证券股份公司,抵押证券业务才真正开展起来((日]高木多喜男:《担保物权法》,第279-280页;松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第409-410页。国内学者的论述,参见梁慧星:《日本担保法制概述》,载《外国法译评》1994年第1期,第18页以下。)。
按照日本法,抵押证券,为抵押权与被担保债权相结合的化体,指以土地、建筑物及地上权为标的的抵押权,当事人有发行抵押证券的特约,应抵押权人的申请,由管辖登记机关所发行的一种有价证券。发行抵押证券后,抵押权与债权之处分,即依处分抵押证券的方式为之,但抵押权与债权不能分离处分。抵押证券可依背书流通。丧失抵押证券时,可依除权判决而要求再交付,而且抵押证券具有一定的公信力([日]柚木馨、高木多喜男:《担保物权法》,有斐阁1973年版,第515页以下。)。
(二)证券抵押与普通抵押的差异
一般认为,证券抵押与普通抵押存在下述差异:
一是性质不同。一般抵押权为保全抵押权,而证券抵押则为一种投资抵押权。保全抵押,为补充既存债务的责任,以确保其清偿的抵押。其成立以债权之存在为前提,故属于担保物权。投资抵押,为资本家投资与不动产所有人获得资金的媒介,是诱导债权成立的一种法的手段。其成立不以债权之先行存在为前提。
二是形式不同。一般抵押权不发行证券,仅依当事人之契约和登记而成立,而证券抵押之成立,则须发行证券。同时,证券抵押的移转及行使,也须依证券法为之(郑玉波:《民法物权》,第2881-289页。)。
(三)证券抵押的特质与功用
我们已经看到,现代市场经济发达国家,大多已经建立了较为完备的证券抵押制度,其中尤以德、日两国之证券抵押制度最为引人注目。而考诸各国所以建立证券抵押制度的缘由,则不外出于这一制度所具有的下述特质所使然。
第一,投资的安全性与流动性。资本的安全与加速周转和循环,为近现代市场经济的客观要求。关于资本的安全,投资者依凭一般的抵押制度即可得以实现。而要实现资本的加速周转和循环,使资本于流动中获得增值,则非有赖于证券抵押制度不可。
第二,转让手续的简化。一般抵押权所担保的债权,虽非绝对不可转让,但此种转让一方面须办理债权让与的手续,如订立契约、交付债权证书及通知债务人等,另一方面也须办理抵押权移转手续,如办理登记等,繁复迟滞,莫此为甚,往往使投资者望而却步,不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让,则此等缺点尽可克服,因证券乃抵押权及被担保债权的化体,只须背书及交付证券,即生转让的效力(郑玉波:《民法物权》,第290页。)。
我国现实尚未建立证券抵押制度,但因这一制度为现代市场经济之一项不可或缺的重要制度,因而可以肯定,随着我国社会主义市场经济体制的最终建成,于不远的将来,我国也必将建立起自己的证券抵押制度。
四、权利抵押
(一)权利抵押的意义
权利抵押,指以所有权以外的不动产物权或准物权为客体而成立的抵押权(以权利为标的设定抵押权,迄今已有十分久远的历史。早在罗马法时代,地上权、永佃权等即被作为债权之担保而设定抵押权。参见日本原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1954年版,第128页。)。于各国法上,因权利抵押权大抵准用一般抵押权的规定,故又称为准抵押权。较之一般抵押权,权利抵押的客体为权利。但此所谓权利,非指一切民事权利,而仅指某些特定的民事权利。首先,权利抵押权因属财产权,故民事权利中的身份权不得为其标的;其次,因抵押权为物权,故债权也不得为其标的。于此司见,得为权利抵押权之标的的,仅有不动产所有权以外的用益物权及准物权。具体言之,主要有传统民法上的地上权(基地使用权).永佃权(农地使用权)和典权等不动产用益物权,及采矿权、渔业权和水权等准物权。至于地役权和不动产抵押权,虽也为不动产物『权,但由其性质所决定,前者不能单独为抵押权之标的,只能为其需役地抵押权效力之所及;后者也只能随同其主债权一并设质,而不得独立为抵押权的标的。
我国现行法明定权利得为抵押权之标的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条规定,以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。担保法第34条第3、5项规定,抵押人有权依法处分的国有土地的土地使用权,依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等荒地的土地使用权,可以抵押。另依通说,采矿权、水上养殖权等准物权,也可作为权利抵押权之标的。
(二)权利抵押的设定
一般认为,以用益物权为标的设定抵押权时,应准用一般抵押权的规定。即当事人以书面方式设定,并经登记而成立抵押权。至于非因法律行为如依继承取得权利抵押权时,则无须登记,即可生取得的效力。另外,以采矿权为标的设定抵押权时,须注意者有三:一是外国人一般不得为抵押权人;二是应采书面形式;三是抵押权设定契约须经有关主管机关核准并经登记。
(三)权利抵押权的效力
权利抵押权,为一种准抵押权,其法律效力除应依一般抵押权的效力而确定外,通常还须依与之有关联的单行法而定之。具体言之,以地上权(基地使用权)、永佃权(农地使用权)、典权为标的设定抵押权时,其效力应准用一般抵押权的规定。但是,以采矿权为标的设定抵押权时,其效力则应依矿业法的规定而确定;以渔业权为标的设定抵押权时,其效力应依渔业法的规定而确定。另在日本,依昭和25年公布的采石法,当事人可依法取得采石权。此采石权,属于物权之一种,并准用有关地上权的规定,故也可以之设定抵押权([日]本城武雄等:《物权法》,嵯峨野书院1984年版,第271页。)。
五、林木抵押
林木抵押,即以林木为标的物而设立的抵押。关于林木抵押,日本明治42年制定的《关于林木的法律》(以下简称《林木法》)设有明文。该法第2条第1项规定:林木一经登记,即从土地中分离出来而成为独立的不动产,从而得单独让与,并成为抵押权的标的物。《林木法》,实际上是对日本历史上一些地方(主要是日本吉野地方),山林的所有者和经营者相分离的社会惯性从立法上予以的认可。不过据调查,日本《林木法》规定的林木抵押制度并未于实际生活中得到充分的利用([日]铃木禄弥:《物权法讲义》,创文社1994年版,第256页。)。
依解释,林木抵押制度的特色有二:一是与一般抵押权不同,林木所有人对于作为抵押权标的物的林木,可在当事人协议的“施业力法”(如林木的保护、培植及病虫害的防治等)的范围内予以采伐。当然,如林木所有人未依当事人协议的“施业方法”采伐林木的,则为法所不许,而且对于逾越“施业方法”的范围而采伐的林木,抵押权人对之还可行使追及权;二是对于林木,该法除规定得有法定地上权之成立外,还规定了独特的法定承租权制度((日]铃木禄弥:《物权法讲义》,创文社1994年版,第256页。)。