三、禁止利用职业中介活动侵害劳动者的合法权益本条第三款规定了禁止任何组织或者个人利用职业中介活动侵害劳动者的合法权益。我国目前人力资源市场的现状是劳动力供大于求，劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动者处于弱势。一些组织和个人乘人力资源市场中下岗职工、失业人员、农村进城务工劳动者、新毕业大学生的数量较多，求职者求职心切之机利用职业中介活动侵害劳动者的合法权益。例如，有的职业中介机构提供虚假就业信息或者与用人单位恶意串通欺诈劳动者，有的黑职业中介机构利用劳动者求职心切，收取高额抵押金后逃之夭夭，有的犯罪分子利用中介活动行拐骗人口之实，甚至将劳动者骗去某些非法窑矿强迫劳动，等等。这些行为严重扰乱了人力资源市场秩序，损害了劳动者的利益，造成了恶劣的社会影响。针对实践中的这些侵害劳动者合法权益的行为，本法作了禁止性规定，明确禁止任何组织或者个人利用职业中介活动侵害劳动者的合法权益。
【适用规则】
任何组织或者个人利用职业中介活动侵害劳动者的合法权益的，应当依照第六十八条的规定予以制裁。
根据本法第六十八条的规定，任何组织或者个人违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条设立职业中介机构应当具备下列条件：
（一）有明确的章程和管理制度；
（二）有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金；
（三）有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；
（四）法律、法规规定的其他条件。设立职业中介机构，应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。
【本条主旨】
本条对职业中介机构的设立作出了规范。
【本条释义】
职业中介机构作为我国立法规定的一种经营实体，其产生和设立不能没有一定的条件和资格而随意设立。在本法制定以前，劳动和社会保障部的《劳动力市场管理规定》和人事部的《人才市场管理规定》分别对这一问题作出了相应规定。但这些现行规范的法律效力不高，因此，本法对职业中介机构的设立作出了明确规定。
一、设立职业中介机构的条件
本条第一款规定了设立职业中介机构应当具备的条件，从不同方面对职业中介机构的设立条件进行界定。
根据本法规定，设立职业中介机构应当符合下列条件：
1.有明确的章程和管理制度。职业中介机构的章程是记载职业中介机构组织规范及行为准则的法律文件，其内容应当符合国家法律、法规和政策的规定，并载明下列事项：（1）宗旨；（2）名称和住所；（3）经济性质；（4）注册资金数额及其来源；（5）经营范围和经营方式；（6）组织机构及其职权；（7）法定代表人产生的程序和职权范围；（8）财务管理制度和利润分配形式；（9）劳动用工制度；（10）章程修改程序；（11）终止程序；（12）其他事项。另外，职业中介机构设立时应当制定有关机构设置、人员配置、业务程序规范等方面完备的管理制度。
2.有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金。职业中介机构与其他经营主体一样，既然要进行经营活动，就需要开展业务必备的一定的场所，也要具备必要的办公设施。这里强调经营场所是“固定的”，是指在相同的比较固定的地点，提供相应的服务。职业中介机构作为一个经营性实体，其开展业务必须要投入相当的人、财、物等生产要素的，需要一定数额的开办资金。具体数额达到多少，本条未予涉及。
3.有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员。职业中介机构的设立必须有一定数量取得职业中介服务职业资格的专职工作人员。如《人才市场管理规定》中规定了设立人才中介服务机构应有5名以上大专学历、取得人才中介服务资格证书的专职工作人员。
4.法律、法规规定的其他条件。除本款规定的条件外，《企业法人登记管理条例》规定的有些条件在职业中介机构设立时也适用：（l）有合法的名称，职业中介机构的名称是其作为经营实体对外交往的标志，是职业中介机构所享有的一种人格权，它必须依法确定，才能受法律保护；（2）能够独立承担民事责任；（3）有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。
此外，其他有关法律、法规可能对职业中介机构的设立条件作出补充或者细化规定，这些条件在职业中介机构设立时也应当具备。
二、职业中介机构设立许可和登记
本条第二款对职业中介机构设立许可和登记作出了规定。在行政许可法出台之前，《劳动力市场管理规定》和《人才市场管理规定》两个部门规章分别对职业介绍机构和人才中介服务机构的设立设定了前置性行政审批许可。行政许可法取消了部门规章的许可设定权，鉴于职业中介活动的特殊性，国务院2004年颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）明确保留了这两项行政许可，规定职业介绍机构资格认定由地方人民政府劳动行政部门进行，设立人才中介服务机构及其业务范围审批由县级以上人民政府人事行政部门进行。由于部门分工，实践中有些职业中介机构可能由劳动行政部门许可，另有些则由人事行政部门许可，但这两部分职业中介机构之间并没有明显的界限。在本法草案向社会公布征求意见时，许多意见都提出应当建立统一的人力资源市场，不要在法律中固化劳动行政部门和人事部门的对人力资源市场的多头审批和多头管理。本法在上述规定的基础上明确规定，设立职业中介机构，应当依法办理行政许可。根据本款的立法精神，此处的职业中介机构包括由劳动部门批准设立的职业介绍机构和由人事部门批准设立的人才中介服务机构，从事经营性职业中介活动。而非经营性的职业中介机构纳入公共就业服务机构体系进行规范，不受本法关于职业中介机构有关的规定制约。
经过劳动行政部门或者人事部门许可的职业中介机构，应当办理法人登记。我国负责各类法人登记的机关有三个，分别是工商行政部门、民政部门和编制管理部门。其中，工商行政部门负责企业法人的登记工作，民政部门负责社会团体和民办非企业单位的登记工作，编制管理部门负责国有资产的事业单位的登记工作。实践中，根据登记部门的职能分工，非经营性民办职业中介机构的登记机关应当是民政部门。经营性职业中介机构的登记机关应当是工商行政部门。而由政府各部门或者人民团体直接兴办的非经营性的职业中介机构如果是属于事业单位的，其登记机关应当是编制机关。本法在立法过程中对上述问题作简化处理，不在法律中对职业中介机构作如此复杂的区分，而只明确规定经许可的职业中介机构，应当向工商行政部门办理登记。这就是说，职业中介机构的登记机关为工商行政管理部门，其办理登记的依据是《企业法人登记管理条例》。其登记注册的主要事项有：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。
根据本条第三款的规定，未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。需要注意的是，现在很多城市中出现了以经济信息服务部、房产交易信息服务部等名义从事职业介绍的情形。这些组织的经营范围是信息咨询或信息介绍等，但却同时以职业信息介绍为名，实际从事非法职业中介，利用职业中介概念的不明确打“擦边球”。近年来，非法职业中介侵害劳动者合法权益的事件呈上升趋势。因此，对于未经许可和登记，以其他各种名义存在的非法职业中介机构，依照本法第六十四的规定，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款。依据《劳动保障监察条例》第二十八条第二款的规定，未经劳动保障行政部门许可，从事职业介绍的组织或者个人，由劳动保障行政部门和工商行政管理部门依照国家有关无照经营查处取缔的规定查处取缔。
三、对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构的除外规定因外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构的特殊性，本条第四款规定，国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。
劳动和社会保障部与国家工商总局于2001年联合颁布了《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》，对外商投资职业中介机构的设立作了专门规定。其中规定：劳动保障行政部门、外经贸行政部门和工商行政管理部门在各自职权范围内负责中外合资、中外合作职业介绍机构的审批、登记、管理和监督检查工作。设立中外合资、中外合作职业介绍机构应当经省级人民政府劳动保障行政部门（以下简称省级劳动保障行政部门）和省级人民政府外经贸行政部门（以下简称省级外经贸行政部门）批准，并到企业住所地国家工商行政管理总局授权的地方工商行政管理局进行登记注册。不得设立外商独资职业介绍机构。外国企业常驻中国代表机构和在中国成立的外国商会不得在中国从事职业介绍服务。同时，规定了对中外合资、中外合作职业介绍机构的业务范围加以限制，并规定了设立的条件和办理程序。
劳动和社会保障部、公安部及国家工商总局于2002年联合颁布了《境外就业中介管理规定》，其中规定：境外就业中介实行备用金制度，备用金不低于50万元；并对境外就业中介机构的经营和管理、备用金专章进行规范。
行政许可法出台后，国务院颁布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），保留了两部部委规章所设定的行政许可，即设立中外合资（合作）职业介绍机构审批由省级人民政府劳动行政部门进行，境外就业职业介绍机构资格认定由劳动保障部进行。此外，其他有关法律、法规等可能对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构作出补充或者细化规定的，或者国家出台有关外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构的新政策、方针的，本法允许从事规定。
【适用规则】
需要注意的是，行政许可法对行政许可的实施程序和行政许可收费问题作了专章规定。劳动行政部门和人事部门在实施本条规定的上述行政许可时，必须严格遵守行政许可法的有关规定。上述有关部委规章与行政许可法规定不一致的，应当依据行政许可法的有关规定执行。
第四十一条职业中介机构不得有下列行为：
（一）提供虚假就业信息；
（二）为无合法证照的用人单位提供职业中介服务；（三）伪造、涂改、转让职业中介许可证；（四）扣押劳动者的居民身份证和其他证件，或者向劳动者收取押金；（五）其他违反法律、法规规定的行为。
【本条主旨】
本条对职业中介机构的行为作出禁止性规定。
【本条释义】
实践中，职业中介机构从事职业中介活动有时很不规范，主要表现在：任意提高收费标准；服务质量低劣，对劳动者不负责任等。为维护人力资源市场秩序，保护劳动者的就业权，必须加强对职业中介机构的职业中介活动的监管。针对实践中中介机构存在的这些侵害劳动者权益的行为，本法延续了我国的一贯做法，在法律中对职业中介行为作禁止性规定。根据本法的规定，职业中介不得有下列行为：
1.提供虚假就业信息。有的职业中介机构违背诚实信用的原则，向劳动者提供虚假的就业信息，侵害劳动者的权益。甚至有的职业中介机构还与用人单位恶意串通，提供虚假的就业信息，欺诈求职者以获得非法收益。
2.为无合法证照的用人单位提供职业中介服务。职业中介机构在从事职业中介的活动时，对用人单位证照必须进行适当的查验。职业中介机构如果为无合法证照的用人单位提供职业中介，则其所招聘的劳动者的合法权益就得不到保障。且多数无合法证照的用人单位背后都会隐藏某些非法经营行为。因此，本项对上述行为作为禁止性规定。
3.伪造、涂改、转让职业中介许可证。职业中介许可的证件文书是国家依法颁发的凭证或者公文，是具有法律效力的文件。如果发生本项规定的行为，无疑是对行政管理活动的破坏和妨碍，为此应当对实施这类行为的人追究法律责任。
