我对哈耶克论着的阅读和研究表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论着中都不曾承认他是在Leoni这部着作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni出版《自由与法律》一书感到高兴,而且该书中的观点也给予了他以新的启示;哈耶克在简略讨论了这些观点以后指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”中提出这些问题。
显而易见,哈耶克乃是在批判家Leoni的影响下,同时也是在其知识观转换这一更为紧要的基础上,日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且逐渐解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述中所隐含的紧张之处。
从上述哈耶克的论述以及我们此前的讨论中,我们可以发现,哈耶克经由法治保障自由的理想实际上并没有发生变化,只是他理解实现这种理想的制度方法发生了变化。具体言之,哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的宽泛特性,但是,他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对普通法的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调。这里的关键在于哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性,而转向了从普通法的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。
问:在你讨论哈耶克法治观中“一般性原则”和哈耶克从“欧洲大陆法治国”向“普通法法治国”之转换这两个问题当中,甚至在你讨论哈耶克“自生自发秩序”观点的过程当中,我发现,你反复谈到了哈耶克关于法律与立法二分观的重要性。
我想,这也可能是你为什么在研究哈耶克法律理论的第一篇论文中首先探讨他的“法律与立法二元观”的原因。你是否可以再就你对哈耶克这个观点所做的后续研究给我们介绍一下?
答:诚如你所言,哈耶克所提出的“法律与立法二元观”在他的法律理论中,乃至在他的整个自由主义社会哲学中都是极为重要的。我曾经指出,尽管由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应建构论唯理主义的过程中提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立起了其地位,但是它却未能对法理学这个具有更为重大实际影响的知识部门产生影响,因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学依旧是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论,它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物。
据此,我个人认为,哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”(即法律与立法二元观),才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”
者为基础的法理学主流理论陷入了困境,并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑,进而也在更为一般的意义上为我们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应和着现代民族国家建构之需要的现代性开放出了一个极为重要的路向。
一如我们所知,哈耶克在法律研究过程中明确洞见到了这样两个紧密相关的问题:第一,从法律观念或概念的角度上讲,“法律下的自由”这一表述,由于其间的“自由”和“法律”这两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了。
第二,从法律实践的角度来看,作为组织规则的“公法”,经由现代社会中的各种制度性安排而对作为内部秩序规则的“私法”的统合或侵吞,致使自生自发秩序很难得到应有的保障。显而易见,这里隐含着哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题:“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……即公法对私法的逐渐渗透和取代;它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果:一方面,‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则,而另一方面,日益把规定‘内部规则’(即正当行为规则)的权力置于受政府之命的机构之手中。
在很大程度上讲,正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中,几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别。”
正是立基于上述深刻的洞见,哈耶克相应地为其法律理论的建构设定了两项基本任务。显而易见,哈耶克必须首先在考虑法律与自由的关系的情形下对何种法律将有助于自由或内部秩序这个问题进行追究,更准确地说则是在辨析不同种类规则的过程中对有助益于自由或内部秩序的法律做出详尽的阐释。
当然,哈耶克在许多情形中也把“法律”称之为“内部规则”,而把“立法”称之为“外部规则”。其次,上述不同的社会秩序规则的混淆或自生自发秩序自现代始逐渐被组织秩序所侵扰或替代,按照哈耶克的理解,乃是后者赖以产生的“外部规则”(即立法或公法)在建构论唯理主义这一意识形态的支配下统合前者所遵循的“内部规则”(即自由的法律)的结果,亦即“社会秩序规则一元化”的结果。
因此,对组织规则支配或替代内部规则的过程或原因予以揭示和阐释,便构成了哈耶克法律理论的第二个基本任务。根据你所提出的问题,我在这里只对哈耶克建构法律理论过程中所设定的上述第一项基本任务进行讨论。就此而言,我认为切实把握下面三个要点乃是我们认识哈耶克这项任务的关键。
第一,内部规则与外部规则之间的区别。哈耶克指出,社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现,而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果;因此,我们将首先对这些规则的性质进行追问,一如哈耶克所言,“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题,便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序”。
这意味着,我们决不能无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。所谓内部规则,乃是意指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律;它们是指那些在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则。
这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是“抽象的”和独立于个人目的的。它们导致了一种同样抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。
当然,哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志而制定的“外部规则”,然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则,且与社会自生自发形成的内部规则正相区别,因为这种外部规则乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性,而且也指向各种各样的特定事例,但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。
它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。这里需要强调指出的是,哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分,并不是一种逻辑上的区分,因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对。
一如前述,作为有助益于自生自发秩序的内部规则,它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征,而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性,便是这些内部规则所必须具备的特征。
(1)哈耶克认为,自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象。按照我个人的理解,内部规则抽象特性的这一关键内核具有下述两个极为重要的相关意义:一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动;二是内部规则的这一特性表明,自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种“抽象秩序”,而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。
(2)哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为,这一特性导致了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性,即它们是“目的独立的而非目的依附的”,因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”。显而易见,构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性,其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循,本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的。
(3)内部规则的抽象性和目的独立性乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的“否定性”紧密相关的,即它们都是一些禁止而非命令某些特定行动的规则。它们之所以做否定性的规定,乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域,而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。
哈耶克甚至指出,实际上所有正当行为规则都是否定性的,即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人,除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。
第二,内部规则中未阐明的规则与阐明的规则之间的区别。这里值得我们注意的是,除了我在上面所提到的抽象性、否定性和目的独立性以外,内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”,它不仅包括了明确阐明的规则,而且也包括了尚未阐明的规则。所谓“未阐明的规则”,在哈耶克那里,乃是指一种描述性质的规则,亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式,而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则,它们不仅描述行为,而且还经由确立适当标准的方式支配行为。哈耶克极为明确地指出,这种规则系统包括:(1)只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则,如果我们说“正义感”或“语感”,那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则;
(2)尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则;
(3)刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则。哈耶克对内部规则系统所做的这一阐释极为重要,因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中,建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则,而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则。
在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中,哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系。
就此而言,哈耶克明确指出,人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的,相反,在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的,而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则。
因此,在哈耶克的论述脉络中,“未阐明的规则”不仅优位于“阐明的规则”,而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。
哈耶克的这个重要洞见,不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者唯一承认的立法和组织化的国家更古老,而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则,而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援,否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用;而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则,否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐释的整个过程也无从为我们所认识。