经由上述论证,哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“法律与立法二元观”的至关重要的命题。第一个命题乃是哈耶克所说的“社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题”。
这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而在另一方面则意味着个人在自生自发秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。第二个命题则是哈耶克所谓的“相互竞争的传统的自然选择命题”。
这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果,而是一个缓慢进化过程的产物,而在这个进化的过程中,更多的经验和知识被纳入它们之中,其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者。
当然,我们也可以从哈耶克的下述文字中发现他对这两个紧密相关的命题的集中表述:“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中,第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循,但又不是以阐明的(‘形诸于文字的’或明确的)形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身……这些行为规则所具有的第二个属性是,这种规则之所以渐渐为人们所遵循,乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量,而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道。”
第三,外部规则与内部规则之间的互动关系。我经由研究而认为,哈耶克法律理论的阐发,并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系,毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题,或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定,而且也会在选择过程中发生变化。这里需要强调指出的是,哈耶克在主张未阐明的规则优位于阐明的规则的前提下还认为,一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受,那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段;因此,阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将保持持续的互动。
哈耶克在讨论BrunoLeoni的观点时指出,“即使是在现代社会,法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程;关于此一主张的理由,已故的BrunoLeoni在其所着《自由与法律》一书中做了极有说服力的阐释。
不过,虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说,是一服有效的解毒剂,但是它却未能使我相信,甚至在他主要关注的私法领域里,我们也能够完全否弃立法”,因为哈耶克认为,以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实,并不能证明它将永远是善法,甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。
因此,这意味着我们并不能够完全否弃立法。除此之外,哈耶克还给出了我们不能完全否弃立法这种救济手段的几个原因:
(1)内部规则在某种意义上是一种“单行道”:在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候,早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲的时候,常常是无法凭靠其自身加以扭转的。
(2)法律发展的司法过程必定是渐进的,而且也可能被证明为发展得太慢,以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适。(3)人们有可能认识到,以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的,或者,这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的。
(4)某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中,而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者。
正是立基于上述的精要分析和讨论,哈耶克最终形成了奠定其“法律与立法二元观”的一个极为重要的结论,即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则,否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。
七、关于哈耶克“有限民主”观的讨论
问:在上面的问题当中,我主要向你提问了一些有关哈耶克法律观的问题。但是,根据我对哈耶克思想的理解,或者更确切地说,从我对你有关哈耶克的研究述论中可以看出,他实际上对政治理论问题,特别是当中的民主问题,也做过很详细的讨论。我认为,他在这个方面的思想也是很重要的,而且也是与他的法律思想有很密切的关系。
不过,你在发表的论文中却始终没有对这个问题进行探讨。此外,我还注意到你在主译哈耶克《法律、立法与自由》一书时甚至没有把哈耶克采用的一个术语即demarchy翻译成中文。考虑到你在此前十几年间为学术界引入和确定了许多精绝巧制的学术术语译名,这一次实在是过于蹊跷了。在我们能够读到你在这方面的长篇论作之前,是否可以请你先简略地谈一谈这个问题?
答:你对哈耶克政治理论的判断是有道理的,因为仅就我个人的理解,哈耶克确实为政治哲学的发展做出了很大的贡献。
我个人经由研究认为,哈耶克不仅对西方现代社会中占据支配地位的“建构论唯理主义”、法律实证主义和唯理论自然法理论做出了根本性的批判,而且也对构成现代性的核心制度安排即“西方现代的民主制度”进行了彻底的批判。
值得我们注意的是,从今天的情势来看,一般的论者在讨论民主的问题时候,首要关注的乃是如何使民主在人们的社会生活中得到切实的践履或者如何使民主得到更好的实现这样的问题,而在整体上忽略了现代民主制度的内在困境以及由此而形成的“无限民主”趋势和“反民主”的恶果。
就此而言,我个人认为,如果说托克维尔的重要性在于经由对贵族政治的批判而揭示出了民主于现代社会的不可避免之势,那么哈耶克的重要性就在于经由揭示和批判现代民主的无限性趋势而明确指出了“有限民主”在此后社会进程中的可欲性和必要性。
具体地讲,哈耶克对现行民主制度安排所提出的批判以及他在此基础上提出的改革方案,乃是以人们最终否弃这样一种幻想为前设的,即一旦政府权力交由人民之多数去掌控,那么人们曾经为了防止政府滥用权力而费尽心力设计出来的那些保障措施也就完全没有必要了;正是立基于这项前设,我认为,哈耶克对“无限民主”的批判和对“有限民主”改革方案的阐发,意义极为重大:第一,它为哈耶克本人在保障个人自由的基础上建构起他的自由主义政治理论提供了一种切实的认识进路;第二,哈耶克所主张的一种人们必须把立法代议机构的权力只限于制定真正意义上的法律本身的观点,不仅有可能第一次使我们切实实现那种从未真正存在过的权力分立制度,而且也会在权力分立制度得到真正确立的情况下进一步使“法律下的真正政府”和“有效的法治”成为可能;第三,它不仅为只知道有限“政府”而竭力弘扬“民主”但却根本就不曾认真考虑过有限“民主”问题的中国论者提供了一种全新的审视或反思当代民主制度的视角,而且还为我们开放出了一个全新的问题,即我们在全力主张建构民主制度的过程中,究竟应当如何认识法律与立法的关系以及究竟应当如何防范“无限民主”的致命危害。
关于翻译问题,确实是这样的。我在翻译哈耶克《法律、立法与自由》一书时的确没有把demarchy译成中文,而其中最重要的原因就在于哈耶克采用的这个词实在太难翻译了,考虑了一年多也没有找到一个合适的词。后来我在翻译哈耶克《政治思想中的语言混淆》一文时,又费心考虑demarchy的翻译问题,最终才确定将它译为“有限民主”。我认为,哈耶克并不反对democracy(民主),他所反对的乃是那种被扭曲了的现代“民主”,亦即认为人民掌权以后一切限制权力的措施都为多余之举的那种“无限民主”;因此,把哈耶克所主张的与“无限民主”相对的demarchy简单地翻译成“民主”或“民治”,都是不妥的,因为这些术语都无法反映出哈耶克对现代民主的批判,正如哈耶克自己所说的,“如果有人坚持认为民主必须是一种无限政府,那么我就肯定不会信奉这种民主;但是需要指出的是,我现在是而且还将继续是一个笃信上文所述的那种有限民主的人。
如果我们能够通过改变术语的方式而使我们自己不再犯那些曾经不幸地与民主这个观念紧密联系在一起的错误的话,那么我们就有可能因此而成功地避免那些从一开始就困扰着民主并且在此后不断地把民主引向毁灭的危险”。
再者,从哈耶克所主张的自由主义角度看,限制权力或强制力乃是保障自由的基本条件,因此,从这个角度来认识民主,我们也不能把demarchy翻译成“民主”或“民治”。据此,我认为将demarchy这个术语翻译成“有限民主”最为妥适,它既能够反映哈耶克对民主基本理念的信奉,又能够揭示出哈耶克对现代民主制度中的内在弊端所做的深刻洞见和尖锐批判。哈耶克在《政治思想中的语言混淆》一文中的一段文字,也可以为我的翻译提供一个坚实的理据:“极为遗憾的是,‘民主’这个术语居然与那种认为多数对特定问题享有无限的或不受限制的权力的观念紧密联系在了一起。
但是需要指出的是,如果情势真是如此的话,那么我们就需要用一个新词来指称‘民主’这个术语最初表达的那种理想:这是一种由有关何者为正义的人民意见占据支配地位的理想,而不是一种由有关具体措施(亦即被那种暂时处于支配地位的有组织的利益联盟视作是可欲的具体措施)的人民意志的理想。如果民主与有限政府这两个观念真的成了水火不容的观念,那么我们就必须找到一个新词来指称那种在过去完全有可能被称之为有限民主(limiteddemocracy)的观念。
我们希望人民(thedemos)的意见能够成为最高的权威,但是却不能允许多数用它所掌控的赤裸裸的权力(kratos)对个人滥施暴力。因此,多数应当根据‘那些公开颁布且为人们所知的业已确立的常规法律,而不应当根据那些权宜性的律令’进行治理(archein)。
我们也许可以通过把demos与archein组合起来的方式来描述这种政治秩序,并且用demarchy这个词来指称这样一种有限政府,其间,具有最高权威的乃是人民的意见而不是人民的特定意志。”
问:你在上面的谈话中特别强调了哈耶克“有限民主”观的意义,尤其是他的观点对于正在全力建构民主制度的中国学者的意义,这一点非常重要。我很欣赏你对哈耶克“有限民主”理论的评论,正如你所说的,“如果说托克维尔的重要性在于经由对贵族政治的批判而揭示出了民主于现代社会的不可避免之势,哈耶克的重要性就在于经由揭示和批判现代民主的无限性趋势而明确指出了‘有限民主’在此后社会进程中的可欲性和必要性”,但是我想,对于托克维尔的重要性,我们大都已熟知了,但是对于哈耶克在这方面的重要性,国人并不是很了解。因此,你是否可以就哈耶克的“有限民主”观再多做一点介绍?
答:我本人在业已发表的论文中一直没有对哈耶克的“有限民主”观进行讨论,其间比较重要的一个原因乃是哈耶克关于民主问题的讨论极为繁复,而且也有很大的变化,因此不付出足够的努力和时间,很难对哈耶克的“有限民主”论给出一个比较系统的阐释。从这个角度讲,我在这里也只能简单地谈一谈我在研读哈耶克有关民主问题的文献以后获得的一些基本看法。
西方论者霍伊曾经对哈耶克的民主观做过如下的概括:虽然民主不像和平、正义和自由那样是一种终极价值,但哈耶克还是将它视为受限制的政府的最好的形式。其原因有三:首先,民主政治是政治领袖变动的和平方法;其次,让多数公民来决定政治领袖的变动,有助于防止专制;再次,民主政治能够增进公众对政治问题的意识和理解;而所有这些都是以个人自由为依归的。此外,哈耶克还历数了当代民主政体的四大罪状:第一,民主机构拥有无限的权力;第二,民主政府除了拥有无限的权力以外,还会不正当地行使这种权力,而且这也是一种必然的结果;第三,如果民主政府不受制于法律,那么它就必定是一个会受制于特殊利益支配的弱政府;第四,当代民主政体的政策是由各种少数利益集团支配的,所以它一点都不民主。