由于篇幅所限,我想在这里只对你提出的有关哈耶克法治国中的“一般性原则”这个问题做些说明,实际上这两个问题之间是存在某种关联的。一如我们所知,哈耶克在《自由秩序原理》一书中开始建构“法治国”和讨论“法治下的自由”的基本条件的时候,就已经明确指出了“自由的法律”或“法治之法”所必须具有的三项特性:首先,从个人知识具有特定时空的分立性来看,任何秩序的参与者或维护者(不论是个人还是组织)都不可能完全知道每个人的特殊偏好和需求;据此,哈耶克主张“法治之法”的首要特性是一般性和抽象性(以下简称“一般性”)。法律所必须具有的这种一般性的具体内涵主要有三个方面:在本质上,它们乃是长期性的措施;从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言,它们必须是前涉性的,而绝不是溯及既往的。其次,与上述法律必须具有的一般性紧密勾连,“法治之法”
所应当具有的第二项属性乃是公知的且确定的(以下简称“确定性”);哈耶克解释说,法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的。最后,哈耶克坚持认为,“法治之法”的第三项特性乃是“法律面前人人平等”的平等性。
毋庸置疑,哈耶克法治观所确立的“法治之法”的这三项重要特性的根本目的就在于保障自由,而法治便是实现自由的基础或条件。从一般意义上言,在哈耶克为“法治之法”所确立的这三项原则中,法律的一般性乃是最为核心的原则,而从逻辑的关系言,哈耶克所提出的“法治之法”的确定性和平等性原则,则可以经由推论而从上述第一项原则中获致:确定性和平等性显然是以“法治之法”的一般性原则为基础的,而同时也可以被认为是这项原则的不同方面。
然而,哈耶克以一般性原则为基础而提出的法律只要遵循法治的一般性原则就一定能够保障个人自由的观点,招致了最为严厉的批判。这些批判观点认为,由于哈耶克所阐发的法治一般性原则根本无法防阻宰制性或压制性的立法,而又由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对不可侵犯的个人权利的担当,所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能使个人自由得到保障。显而易见,这类批判观点的关键之处在于:哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的,因为压制性的立法亦能通过这个标准的检测,例如,要求所有个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则,但却仍有可能侵犯个人自由。
对哈耶克一般性原则所提出的上述批判,在我看来,实是以那些批判者对哈耶克深刻的法治观点所做的一种极为简单的认识为基础的。一如我们所见,这些批判观点的实质在于它们认为,哈耶克承认他所确立的一般性原则乃源出于康德的普遍性原则,而由于康德的原则是一个形式原则,所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也就是一种完全形式的原则。然而,这些批判观点显然忽视了哈耶克对这个问题所做的比较系统的阐释:第一,哈耶克明确指出,康德思想确实是一般性原则的渊源之一,但是康德的这个观点却源出于休谟的法律观。今天来讲,对一般性规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间所做的界分,在休谟的整个法律哲学中占据着一个极为中心的位置,而这一点恰恰说明了普遍盛行的“普遍规则这一概念的近代历史始于康德”这种观点是大有疑问的,因为哈耶克指出,康德对这个问题的认识实际上直接源出于休谟的思想——康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的“绝对命令”理论的。
第二,哈耶克还相当明确地指出,一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在,因为除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断,否则我们就不可能对该项特定的行为规则是否正义的问题做出判定;这意味着,一方面,我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容置疑的或给定的,这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。另一方面,在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候,该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。
因此,这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准,而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。据此,依据哈耶克的一般性原则,法律规则就必须被整合进一个非冲突的规则系统之中,而且法律规则所允许的个人行动也必须处于一种和谐相容的秩序之中。
关于这个问题的讨论,我个人以为,英国着名政治哲学家JohnGray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克的法治观提供某种极有意义的帮助。正如我在回答前面问题的时候指出的那样,Gray曾经在20世纪80年代初发表的评论文章中不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判,但在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困;Gray指出,在哈耶克的法治理论中,一般性标准远非只是排除指涉特定的人或特殊的群体,因为哈耶克这个一般性原则实际上有着三个步骤:第一,一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求,并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求;第二,一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则;显然,这是一个对行动者之间公允平等的要求;第三,一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏,而不论立法者自己的生活取向或理想——亦即一种道德中立性的要求。此外,Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则必定会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对这个命题做了进一步的阐发:首先,尽管哈耶克本人并没有明确阐述一般性原则的三个步骤,但是他却明确意识到,一般性原则并不只是形式的,而且还包括了这样一个实质性的要求,即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的;其次,在一个社会成员几乎没有共同目的的社会中,法律一定会具有很高程度的形式特征,即它们只对一些条件进行规定,而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和自己选择的活动,而不是把任何具体的目的或活动强加给个人;最后,在一个社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中,唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则。
当然,这个问题远非如此简单,只是我们无法在这里对它进行详尽的分析。
不过,明确指出哈耶克法治观中的“一般性原则”绝非一种纯粹的形式原则这一点,实是讨论这个问题的关键之所在。
问:你在《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》一文中提到过哈耶克的思想曾经历了从“欧洲大陆法治国”向“普通法法治国”的转换。
我想,这涉及了一位思想大师极其重要的思想流变的问题,因而也肯定是哈耶克法治理论中一个极有意义的问题。然而比较遗憾的是,你却没有对这个问题进行比较充分的讨论。现在是否可以请你简单谈一谈这个问题呢?
答:首先需要指出的是,哈耶克本人不曾使用过“普通法法治国”这个说法,这个说法实际上是英国政治哲学家Gray在讨论哈耶克的法治观的时候提出来的。
在我看来,这个说法的确很好地把握住了哈耶克的法治思想。首先,一如我们所知,哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中指出:在法治的理想与判例法制度之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然,在一业已确立的判例法制度中,法官实际造法的范围,可能并没有他们在一法典法制度下的造法范围大。
但是,明确承认司法和立法为法律的渊源(尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合),却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性,在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下,的确颇有助于法治的进化;但是哈耶克紧接着追问道,在维续自由所需要的警戒消失时,普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢?其次,需要指出的是,哈耶克此时所主张的“法治之法”的第二个特性即法律的确定性,实是以欧陆法治国传统的“确定性原则”为基础的,因为它认为,与哈耶克的观点相同,“确定性原则”意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的;然而,确定性原则在普通法中所意指的主要是规则的稳定而免受修正。由于哈耶克从欧洲法治观的“确定性”出发,所以他一定会强调法律法典化的重要性,但是重要的是,他同时又遵循其有限理性的知识论而明确指出,并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的;这在某种程度上显示出了哈耶克思想在明确法典与未阐明规则之间所存在的紧张。从上述两个方面来看,我们可以说哈耶克在此以前对普通法是有相当保留和怀疑的。
但是在此以后,哈耶克关于普通法的看法却发生了很大的变化。
我认为,哈耶克在这个方面的修正性观点可以被概括为如下几个要点。第一,哈耶克在此后从有限理性的无知论知识观出发一再强调立法所具有的内在限度:自生自发秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生,乃是因为在这些国家中,正义规则被认为是某种有待法官或学者去发现的东西,而不是由任何权力机构之刻意立法所决定的东西;他进一步指出,作为判例法程序的一个必然结果,那种以先例为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的;而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的,但是立法者制定的规范却不存在类似的内在限制,因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制当作他们必须承担的首要任务来对待。第二,哈耶克在此后经由形成“三分观”(“自然”、“人为”和“理性不及”)而反复强调,自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的前唯理主义的自然法理论,而且自由主义也是以一种可以使我们对正当的个人行为规则与“立法”做出明确界分的正义观念为基础的:前者是那些隐含在“法治”观念中的规则,同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则,而后者则是权力机构为了政府组织和运作的目的而发布的特别命令。
第三,哈耶克根据他所主张的制度进化观而认为,法典化过程完全有可能受即时性多数之一时意志的支配而摧毁整个规则系统,因此他坚决主张个别行为规则与整个规则系统之间“一致性”
和“相容性”的否定性检测标准。
由此可见,哈耶克对普通法的看法发生了很大的变化,亦即从一开始怀疑普通法到后来相信普通法,直至最后将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律的标准,我们可以在这里征引一段哈耶克的话来说明这个问题:“如果政府实施的规则要成为法律(亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律)的话,那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征:第一,它们必须是一般性的个人行为规则;第二,它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人;第三,它们必须对确获保护的个人领域做出界定;因而第四,它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道,立法的产物却未必拥有这些特征。”
就哈耶克改变他的法治观而言,我想特别强调一个极为重要的影响因素。
1961年,BrunoLeoni出版了一本题为FreedomandLaw(《自由与法律》)的着作;在这部着作中,Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲(即《自由秩序原理》一书有关法治讨论的大纲)中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国传统的做法进行了批判。Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点,即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中的确定性观念之间存在着很大的区别。
尽管Leoni并不认为欧陆法治中的确定性观念不具有价值,但是他却明确地指出,这种确定性原则本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制;更为重要的是,哈耶克所主张的这种确定性观点还致使他忽视了英国普通法“确定性”原则中的一个重要意涵,即法律规则的稳定性,而这也是普通法在给予个人以一个稳定活动的框架方面要比立法更成功的原因之所在。
与此紧密相关的是,Leoni在对那种以法治国法典化法律的理想为基础的法律(即主权者颁布的立法)进行批判的过程中还提出了另一个核心观点,即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法,与中央经济集权在经济领域中一样,不仅困难而且极不可能。