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第5章 “瘸腿”的反腐败法律架构(2)

所谓“第三者”,是指除了行贿者、受贿者以及其他共同正犯以外的人。在日本司法实践中,当“第三者”是公务员的家人,如妻子或者儿女时,则仍然按受托受贿罪来处理。狭义上的共犯同样可以构成本罪中的“第三者”,“第三者”不限于自然人,法人以及没有法人资格的团体或者组织,甚至包括行政机关以及地方事业公团都可以成为本罪中的“第三者”。1941年修订刑法时担任日本大审院检事的“大竹武七郎”就明确表述过这一观点,比如,某市市长,同时是某政党的地方支部长,他在市长的职权范围内接受请托,同时要求请托人向自己领导的政党支部以捐赠的名义提供资金或者物品的行为,就构成本罪。

向第三者行贿罪并不是一个经常发生的犯罪行为。根据《日本司法统计年报》,从战败投降到2002年的50多年时间里,日本全国的检察机关以本罪提起公诉的案件总共不过12件。大体有以下几种情况:国会议员帮助某人活动,然后要求其向自己的“后援会”捐款;警察所长发现自己辖区里面的传染病隔离所里面有违反食物管理法的行为,却没有把相关的违法者送给检控机关,将违法事实“大事化小,小事化了”,该所长后要求逃过惩罚的违法者承担警署改造汽车的全部费用;县交管部门的公务员(陆运事务所所长)在审批业者申请许可证的请求时,让其帮助负担部分“陆运事务所”的接待费用(交际费)。值得注意的是,在此罪中,第三者,不论其是自然人或者是法人等团体,都不要求其有知道所接受的财物是“贿赂”的主观明知,也就是说,即使第三者在不知情的情况下接受了这些财物,法院同样也可以按照这一罪名对其进行没收或追缴,第三者的“主观善意”获得并不能构成阻断追诉权的理由,但此时该第三者不是受贿罪的共犯。

为体现惩治腐败用重点的刑事司法政策,日本刑法学界的通说以及司法实践都认为,即使是第三者与作为当事人的公务员之间没有任何关系,也不影响本罪的成立,这样一来,肃贪检控部门就不需要费尽周章去核实该公务员与某个“第三者”之间可能非常曲折而不为人知的“利益输送”关系,只要找到索要并实际供给财物的事实证据即可,降低了反贪、检控部门追查、追缴的成本。

我国刑法中没有“向第三者行贿罪”。2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。”“特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。”本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。应该说,两高的这一司法解释与日本刑法中的向第三者行贿罪有类似之处,公务员本人接受请托、近亲属收受财物等的,两国都是直接适用受贿罪。不同的是,两高的相关规定并没有形成新的罪名,仍然属于受贿罪的特殊形态,且要求获得好处的必须是近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系人。从两高的司法解释条文看,笔者认为,特定关系人应局限于自然人。而日本刑法则不要求司法机关证明“特定关系”,只要是第三人即可,实际降低了侦查和起诉的门槛,且第三人不局限于自然人,这两条都有利于加大打击腐败行为的力度。笔者认为,值得我国借鉴。

(五)“缜密”的贿赂犯罪认定标准

需要指出的是,日本刑法中的犯罪构成理论与我国并不一致。和德国一样,日本采用的也是“递进排除式”的犯罪构成理论体系,认为一个行为成为犯罪的要件包括“该当性、违法性和有责性”三部分,在逻辑顺序上体现出一种递进的关系。而我国受苏联的影响,采取的却是“平面齐和式”的犯罪构成理论体系,即一个行为必须同时具备“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体”四个方面的要件,才成为犯罪。在逻辑顺序上,这四方面的要件没有先后之分,任何一个方面的要件,离开其他三个方面,都难以想象。关于日本等资本主义大陆法系国家的犯罪构成要件理论与我国犯罪构成要件学说之间的比较研究不是本文重点,这里不过多深入。但从写作的角度,笔者仍主要以我国的刑事犯罪构成要件理论为“话语体系”,对比梳理日本刑法中贿赂犯罪的有关规定。

1.日本刑法中贿赂罪的犯罪主体

日本刑法中受贿罪的犯罪主体就是公务员和仲裁人。受美国1997年《防止海外腐败行为法》的影响,次年日本在修改《防止不正当竞争法》(法律111号)时,于该法第18条规定日本企业的职员向外国公务员行贿的罪名,从而将外国公务员也纳入了本国的贿赂罪犯罪主体中。

与此相对应,该法第10条第2款也明确,不可以向外国公务员提供不正当利益,否则构成行贿罪。日本将受贿罪犯罪主体局限于公务员的做法与我国有较大差异,应该说,我国受贿罪的犯罪主体要远比日本的规定涵盖广泛,公务员自不必提,离职的国家工作人员以及国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人可以成为“利用影响力受贿罪”的犯罪主体;公司、企业或者其他单位的工作人员可以成为“非国家机关工作人员受贿罪”的犯罪主体;国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体可以成为单位受贿罪的主体。我国的受贿罪主体包括了自然人和法人,整个罪名体系更为完整。

值得注意的是,日本将受贿罪严格限定为身份犯的做法近年来也有所突破,不具备公务员身份的人作为受贿罪的“共犯”同样会成为刑事追诉的对象,其中最有名的就是2007年震惊日本的“山田洋行行贿案”。时任防卫事务次官、曾被政界誉为“防卫厅的天皇”的实力派政客守屋武昌被指控涉嫌违反自卫队条例,从1990年担任防卫厅航空机课长至2005年担任防卫厅事务次长的17年间200多次收受“山田洋行”等多家军需设备公司的好处(免费打高尔夫、旅游等)。2004年5月—2006年2月,守屋武昌的二女儿在美国留学期间,“山田洋行”美国分公司分5次向守屋武昌的妻子和二女儿的银行账户里打了3万多美元的好处费。作为回报,守屋武昌利用职务之便,在防卫省订购装备时向上述公司“提供照顾”,甚至亲自为这些公司融资跑关系。仅在2002—2006年期间,“山田洋行”就得到了防卫省174亿日元的军需订货,其中9成以上是不需要参加竞标的随意契约。

2010年8月27日,日本最高裁判所终审判决守屋武昌受贿罪成立,获刑2年6个月,并处罚金1250万日元。守屋武昌的妻子守屋幸子虽然没有公务员身份,但因涉嫌与守屋武昌共同收受山田洋行的贿赂而被逮捕。后检方网开一面,对56岁的守屋幸子在保留处分的前提下提前释放,并未收监这位不具备公务员身份的受贿罪共犯。从守田武昌的案例来看,公务员与“关系密切的人”共同实施受贿行为的场合,在日本同样会受到应有的刑事追诉。而我国刑事司法中如出现这种情况具有公务员身份的当事人与“关系密切的人”是构成受贿罪的共犯还是分别构成“受贿罪”和“利用影响力受贿罪”?笔者尚未发现有司法判例对此加以明确。由于立法者原意是为了防止公务员不知情而与其“关系密切的人”“拉大旗当虎皮”收人好处为人办事的行为逃脱刑事追诉才增设的“利用影响力受贿罪”,因此笔者认为,对于类似守田武昌的情况仍然应该按照受贿罪的共犯处理,只有在与国家工作人员“关系密切的人”单独构成犯罪的情况下,才应按照构成“利用影响力受贿罪”来处理。

2.日本刑法中贿赂罪的犯罪客体

对于贿赂罪的犯罪客体,日本刑法学界大体有四种学说:(1)公务行为的不可买取性说。用贿赂的方法左右公务行为,侵犯了公务行为的不可买取性。这实际上沿袭了罗马法的观点,认为公职人员“是否执行一公务,不能受是否有等价报酬的支配”,必须禁止公务员获取与其职务具有对价性的利益。(2)公务行为的公正性。这种观点沿袭了日耳曼法的观点,认为对于违法履行职务行为的报酬的贿赂行为应加以处罚。根据这一观点,贿赂罪侵犯的法益是“国家的作用”或“公务的公正”。(3)职务行为的不可买取性和公正性。(4)国民信赖保护说。认为与其说行贿受贿行为侵犯的是公务行为的公正性,不如说贿赂行为侵害的是公民对于国家政权的信任感,进而危害到政权的合法性与正当性。1958年日本刑法增加斡旋受贿罪后,由于刑法打击的贿赂行为范围进一步拓宽,继而理论上又有了新的突破,因此目前日本刑法学界大多数学者赞成这一观点。

“公务行为的不可买取说”存在的漏洞是,新增斡旋受贿罪后,公务员接受请托,通过对别的公务员进行斡旋,收受、要求或者约定贿赂,作为对其本人斡旋行为的报酬的行为同样构成犯罪。但由于被斡旋的公务员未必接受“贿赂”,很可能是给“朋友”面子就把事情给办了。如按照“不可收买说”,则此种情形无法解释。

“公务行为公正说”存在的漏洞是,按照日本现行刑法,最基本的“单纯受贿罪”,只要当事人根据职权收取贿赂就构成犯罪,并不要求收取贿赂的当事人必须有“被贿赂左右的职务行为”。即只要收了钱,哪怕不替行贿人谋取不正当利益、“公正”地处理公务,同样构成受贿罪。此外,对于当事人没有“上下其手”空间的公务行为,例如,邮局工作人员送包裹的行为,不论收不收好处,其要做的事情都必须严格按规章制度来。在这种情况下,是不是收小费也构成受贿呢?从司法判例来看,答案是肯定的。因此,“公务的公正”不是日本刑法中贿赂罪的客体。

在这方面,日本的规定比我国更为严格。我国《刑法》第385条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪,明确把“为他人谋取利益”作为构成犯罪的一个要件。我国刑法学者也认为,受贿罪侵犯的直接客体是国际工作人员职务行为的廉洁性和国家机关的正常管理活动,其中,国家工作人员职务行为的廉洁性是主要客体,而国家机关的正常管理活动是次要客体。如此看来,我国刑法中的受贿罪,实际上是日本刑法中的加重受贿罪。在这方面,日本刑法的有关规定与新加坡反腐败法案(PCA)的规定是相同的,后者同样规定“认定贿赂犯罪时,无需证明受惠者利用其职权为行贿者提供了相应帮助”。需要指出的是,为体现“峻法治吏”的精神,日本刑法中对公务员贿赂犯罪和商业贿赂犯罪采取了不一样的标准。在商业贿赂领域,成立受贿罪的基本客观要件包括了“接受不正当请托”。换言之,“受托受贿”的商业贿略行为才构成犯罪。

3.“贿赂”的含义非常广泛

日本当代著名刑法学家大塚仁曾在其代表作《刑法概说(各论)》中提出,日本刑法上贿赂罪的特点是其客体——“贿赂”的范围很广,包括能够满足人的需要或欲望的各种“利益”。刑法典中虽然没有明确“贿赂”的具体内容,但从司法判例来看,日本刑法中的贿赂概念确实非常宽泛:(1)可以是财产性利益,也可以不是财产性利益;可以是确定性利益,也可以是不确定性利益;可以是现实的利益,也可以是将来的利益。包括性贿赂,高尔夫俱乐部的会员资格,帮助支付餐饮账单,即将上市且价格确定上涨的股票等金融利益(所有未向市场公开的投资机会),代偿债务,以及保证帮助安排退休后工作的约定,以及向公务员赠与股票,后因市场变动,赠与的股票失去了价值,同样构成贿赂,等等。(2)贿赂不一定针对具体公务行为。当事人接受贿赂,不要求是一事一送的具体对等交换关系,只要当事人是公务员或准公务员,拥有一定行政职权并接受贿赂,即使在接受贿赂前后一段时间里没有任何涉及行贿人的具体公务行为,同样构成受贿罪。

日本将性贿赂纳入刑法打击范围的事情,似乎颇受包括中国老百姓在内的各国民众的赞许。但理性地看,由于存在“认定难、定罪难、官员与行贿人的感情状态验证难”等难题,性贿赂入罪,并非国际通常作法。即便在日本,因收受性贿赂被定罪入狱的判例,也不常见。2012年12月22日出版的《新京报》B06版题为《日本第一个“性贿赂”判例》的文章认为,1980年被判滥用职权罪和受贿罪的法官安川辉夫案是日本第一个“性贿赂”判例,但这个在网上广泛流传、很可能来自知名网络作家“偶尔一笔”搜狐博客的说法并不准确。

《新京报》的编辑可能没有仔细校对,因为就在这篇文章左侧题为《“性贿赂”入罪仍有较多争议》的文章中,就提到第一次世界大战期间(1915年),一名日本警官向女犯人提出性要求,该女犯在陪警官睡觉后的第二天,竟然就被放走了!警官被认定为受贿罪。有关这个案例的资料我没有见过,但是可以确知的是,1980年的安川案不是日本第一个性贿赂判例,1961年日本就有过相关判例(参见:最判昭和三六·一·一三刑集15卷1号第113页)。而之所以连偶尔一笔这样的“日本通”也会误认为安川案是日本第一例性贿赂判决,是因为这个案子实在非常有名,甚至对日本的竞选制度和法官问责机制都产生了不小的影响,可算是日本迄今为止最有名的性贿赂判决。

1980年(昭和55年)是日本法官界的多事之秋。除安传辉夫丑闻外,还先后发生了东京地方法院民庭助理审判员谷河克行涉嫌勾结律师井上惠文收受贿赂遭检方逮捕、旭川地方法院法官永沼宏醉酒后调戏酒店女客人、岐阜县地方法院女实习生遭公然猥亵等一连串丑闻。1980年10月27日,日本最高法院的裁判长服部高显不得不紧急召集全国8个高等法院的“一把手”开会,重申必须加强对法官的教育和管理。二战后日本最高法院院长第一次“破例”召集所有地方法院法官开会,就是强调法官廉洁自律、洁身自好的重要性和紧迫性,可见当时事态的严重。

在1980年发生的这几起法官涉贪涉腐的案件中,安川辉夫案可谓最富戏剧性。这起一波三折的案子被媒体广泛报道可以说也真正向日本公众普及了性贿赂方面的法律常识。安川案本身并不复杂,1980年,日本小仓简易裁判所的法官安川辉夫(当时47岁),在担任一件盗窃案的审理工作时,主动约被告(当时31岁)私下会面。面对这位据说看上去比实际年龄还显小的漂亮女被告,安川动起了歪点子,他赤 裸裸地威胁对方,“你的案子可判缓刑也可判立即收监执行,关键就看我如何决断了”。女子会意,二人随后去了附近的情人旅馆。这位安川法官倒也说到做到,该女性被告果然得到了较轻的判罚,安川法官事后还给了她5万日元“好处费”。

事情曝光后,有关方面展开调查,发现安川辉夫此前就劣迹斑斑,还曾威逼利诱经手的案子中的男性被告人的妻子陪自己睡觉。就在调查不断取得进展,公众对于严惩安川充满期待之际,他本人突然宣布要去竞选福冈县久山町的町长,还支付了25万日元的参选保证金。安川这么做,实际上是为了保住自己高达1042万日元的一次性退职金和每年200万的年金收入。因为根据日本《公职选举法》第90条的规定,一旦参选,则将自动失去公务员的身份,有关方面对没有公务员身份的安川的调查也可能会不了了之。

安川辉夫妄图利用自己的“专业能力”钻法律空子,公然侮辱媒体和公众智商的做法引发国内一致批评。在舆论的压力下,1980年12月20日,福冈地方检察厅以滥用公务员职权及受贿罪起诉安川。1981年,日本修订《裁判官弹劾法》,增设41条第2款,明确正在被最高法院或裁判官追诉委员会追诉的法官不再适用《公职选举法》第90条的规定。1985年7月18日,日本最高法院终审判决安川辉夫构成公务员滥用职权罪和受贿罪,处有期徒刑1年并立即收监。安川一案历时5年,媒体广泛介入,专业人士和公众也因此对性贿赂犯罪所涉及的具体法律问题进行了深入的探讨和争辩。在一些关系到如何认定性贿赂的基本问题上,社会公众舆论与法律专业人士的判断取得了初步的共识,为此后日本刑法中性贿赂犯罪的有关规定的落实奠定了较为坚实的基础。

值得注意的是在商业贿赂犯罪领域,日本所采用的是狭义的贿赂概念。在日本政府提交给议会表决的《商法》草案中,曾对商业受贿罪的构成要件与公务员受贿罪作了同样的规定,即“就职务上的事项收受、要求或约定贿赂”,但议会审议后将构成要件修改为“就其职务接受不正当托付,收受、要求或约定财产利益”,从而将商业领域贿赂的范围限制为财产利益。日本学者据此认为商业贿赂中的贿赂“仅限于财产上的利益,包括赠与金钱、物品、免除债务和提供消费信贷等,但不包括提供就业机会、满足情 欲等内容”。

相对而言,我国刑法并未对“贿赂”做如此细致的区分,统一采取了比较保守的定义,将其局限于“财产性利益”。1979年刑法条文中直接使用“贿赂”一词,并没有对其内涵进行具体的解释和说明。1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,则明确将贿赂的范围限于财物,司法实践中也是这样掌握的。1997年修订刑法时,对于贿赂是否不应局限于财物,而是应该包括财产性利益有过讨论,有不少学者主张在刑法中明确规定包括财物和其他财产性利益,但这种意见当时并未被所采纳。

2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)的通知中第三部分之(七)规定了股票受贿案件认定的有关问题,从司法审判指导性文件的角度明确了股票应该属于受贿罪意义上的“财物”。

2006年年初,中央决定在全国集中开展治理商业贿赂专项工作,要求各地各部门把该项工作作为事关改革发展稳定全局的重要工作,采取得力措施,切实抓出成效。2006年2月8日,中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》,从六个方面对治理商业贿赂专项工作进行了部署。2007年,中央治理商业贿赂工作领导小组办公室下发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》明确,商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。从而将“贿赂”的概念从“财物”拓展为“财物或其他利益”。

在前期治理商业贿赂专项工作实践的基础上,2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理商业贿赂刑事案件使用法律若干问题的意见》第7条对“贿赂”的定义做了扩大性的解释,明确“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供住房装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”。

但是,对于日本刑法认为同样属于贿赂的“异性之间的性关系、保证帮助安排退休后工作的约定”等非财产性利益,按照我国刑法是不属于“贿赂”客体的。从司法实践看,帮助小孩办理出国签证、安排工作、升学转校、迁移户口以及其他精神性贿赂,如将自己的作品署上对方名字发表,等等,仍然是法律打击的盲区。

中、日两国均是《联合国反腐败公约》缔约国。该公约第15条规定:“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”;第16条规定:“直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”可见,《联合国反腐败公约》中的“贿赂”包括了所有“不正当好处”。目前,日本刑法典中“贿赂”的概念外延比《联合国反腐败公约》规定的要更广,而我国刑法中的“贿赂”概念则窄于公约。

笔者认为,我国应根据司法实践的发展,逐步拓宽刑法中“贿赂”的概念外延,将非财产性利益也纳入进来,这既是作为《联合国反腐败公约》缔约国题中应有的义务之一,同时也有利于在某些打擦边球的行为蔚然成风之前,加大打击力度,防止其对党和政府的公信力产生更大的危害。至于日本在认定公务员受贿时采取比商业贿赂更为宽泛的“贿赂”概念的做法,笔者认为也有一定道理,值得我们在实践中注意比较研究,毕竟公务员受贿与一般企事业单位人员受贿的社会危害性是不一样的。

需要指出的是,我国刑事司法实践中在认定犯罪时,要求“贿赂”的价值必须在5000元人民币以上,否则不构成犯罪,但日本刑法中并没有相关的规定,这与中日两国对于盗窃罪的规定是类似的,我国刑法规定盗窃1000元以下的不构成盗窃罪,但按照日本的法律规定,即使盗窃1日元也构成盗窃罪。清华大学野村综研中国研究中心常务副主任“松野丰”认为,这反映出日本文化中“重视过程更甚于结果”的特点。

4.构成受贿罪需具备“职务关联性”

日本刑法为了严格打击犯罪,将贿赂罪的客体确定为“国民信赖”,当事人收受贿赂但没有利用职权为他人办事的行为同样会被认定为犯罪。但是在司法实践中,“收受贿赂行为与当事人的职务相关”仍然是一个重要的认定要件。这听起来似乎有点矛盾,但是仔细想想也不难理解,例如,某刑警,辖区内的黑社会分子给他送钱,虽然他最后仍然秉公执法,刚正不阿地抓了这个坏分子,但他收钱的行为依然构成受贿,因为黑社会混混“归刑警直接管”,其送钱的行为和这一前提密不可分。但是,如果这个黑社会分子跑去东京旅游的时候,晚上在酒吧恰巧遇到一个素不相识的邻县税务官员,喝多以后两个人称兄道弟,互相吹捧,该黑社会分子请税务官员吃喝洗澡外带唱歌,第二天凌晨道别的时候还随手摔给他十万日元,以表扬他是“唯一一个看得起自己的政府公务员”。事发后,这个税务官员可能因为道德不检与黑社会交往过密而被处分或者开除,但不会被认定构成受贿。

总之,日本刑法学界认为,如果一个公务员收受的财务或者其他利益,与其职务无关,即不会损害“公众对于某事情将得到公正处理”的信赖,不应认定其构成受贿罪。但也有日本学者提出,公务员收受金钱等利益的行为,凡是可能影响公众对于该公务员的职务行为公正性的信赖的,即可认定具有“职务相关性”。如此一来,关于受贿“职务相关性”的讨论就变成了一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”式的问题。多数学者依然认为,影响公众对于政府公务行为公正性的信赖是结果,而不是原因,应该从公务员的职务行为本身入手分析什么是“职务关联性”,而不是相反。

(六)注重加大经济处罚力度

虽然日本近年来出现了重刑化的趋势,但总体来看,日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定的法定刑,贿赂类犯罪也不例外(刑法中规定的受贿罪最重的可处15年有期惩役,商业贿赂犯罪最重只能处7年有期惩役)。在日本的司法实践中,日本的法官不会轻易在法定刑内选择较重的刑罚。而我国贪污贿赂罪的最高刑都是死刑。因而,一般认为日本对贿赂罪的刑罚力度比我国要轻,但关于重刑主义是否能有效遏制犯罪,一直是存在争议的。

刑罚的严厉性,既体现在法定刑的轻重,更体现在犯罪黑数的大小。贿赂领域的犯罪黑数,是指实际发生的行贿受贿行为,最后由于种种原因,却未进入反贪机构侦查和起诉范围的比例。犯罪黑数大,当事人违法被发现并被追诉的可能性就小,反之则当事人被追诉的可能性就大,一万分之一被枪毙的风险和90%会丢官罢职坐3年牢的风险,出于人性的弱点,后者往往更有震慑力。世界公认严刑峻法的新加坡,其治理腐败的刑罚中没有死刑,最高刑也就七年监禁,但是效果很好,是世界上公认的最为廉洁的国家之一,关键就在于侦查力度大、犯罪黑数小,执法严格。

当然,在目前我国消极腐败现象在一些领域仍然易发高发的大背景下,一方面要继续降低行贿受贿行为的犯罪黑数,另一方面不能轻易地修改相关罪名的法定刑,并且要切实纠正职务犯罪适用缓刑过多的问题。同时,日本为使受贿的腐败官员无法在经济上得到“好处”,在刑法典贿赂罪一章中将“没收和追缴等经济刑罚”单独拿出来作具体规定,甚至还就此问题制定了一个单行法规的做法,也值得我们借鉴。公认为亚洲最为清廉国家之一的新加坡,1999年制定出台的“反腐败、贩毒和其他犯罪行为(没收所得)法案”中,对贿赂行为的经济处罚力度,甚至与贩毒等犯罪等量齐观。

1.没收和追缴。日本刑法总则没有专章规定没收和追缴。对于构成受贿罪的犯罪分子以及知情的第三者所收受的贿赂,一律没收。在这些贿赂全部或一部分不可能没收的时候,按照其价格进行追缴。到于追缴的数额,日本司法实践中以行贿受贿行为发生时的价值为准。

(1)没收。根据日本刑法,没收的对象是金钱以及其他动产、不动产、股票、邮票和其他有价证券等有形物体。在贿赂物是现金的场合,则一般适用追缴。

但当受贿者接受贿赂后又返还给行贿者的场合,是不是仍然应当对其进行没收?日本有判例认为,刑法条文中只是限定了必须是当事人收受的贿赂,即没收的对象物必须是特定的,而至于目前谁持有该物,则并不影响国家对于此物的追诉权,因此,即使受贿者接受贿赂后又返还给行贿者,仍然应当没收。但很多日本刑法学者包括司法工作者对此有不同看法,例如,当受贿人消费了贿赂物后又将相当于该物品价格的金钱交付给行贿人,是不是还需要对已处于行贿人控制下这部分金钱进行追缴呢?有法官和学者认为,在上述场合中,受贿人已经实际支付了费用,相当于正常的购买,没有理由再对其进行追缴了。

(2)追缴。日本刑法涉及贿赂罪需要进行追缴的主要有两种情形:一是本来可能没收的有形财物被当事人消费、转让或其他原因不可能再没收的场合;二是贿赂物本来就不可能被没收的场合,例如,高尔夫俱乐部的会员权、接受宴请、免除债务、行贿人答应与公务员交往等。

在实施追缴的时候,应该如何计算贿赂物的价值呢?日本刑法学界有主张按照受贿时计算的“收受时说”,按照贿赂物变得没收不能的时点计算的“没收不能时说”,以及按照裁判开始时计算的“裁判时说”,从判例来看,日本司法实践普遍采纳的是“收受时说”。另外,还有学者主张,当受贿人收受的贿赂物在没收的时候发生明显的价值减损的时候,同样应该适用这一条的规定,按照“收受时”贿赂物的价值进行没收和追缴。

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