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第4章 “瘸腿”的反腐败法律架构(1)

之所以说日本的反腐败法律制度架构是“瘸腿”的,是因为在笔者看来,其在打击行贿受贿行为方面非常缜密详细,可以说不遗余力,但由于受法律文化传统、观念以及立法者的利益考量等重重因素的影响,其刑事法律体系中并没有贪污、挪用公款等罪名,给人以“一条腿长,一条腿短”的“瘸腿”之感。

一、“浓墨重彩”打击行贿受贿

日本刑法充分体现日本人做事情务求细致的特点,把贿赂罪分为单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者行贿罪、加重受贿罪、事后的加重受贿罪、事后的加重第三者行贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、行贿罪,并于刑法典的197条中规定了与贿赂罪相关的必要没收和追缴。

(一)屡次修法加大贿赂行为处罚力度

1880年(明治13年),日本以法国1810年刑法典为范本,制定了基于自由主义理念的旧刑法,历史上第一次将贿赂行为纳入刑法管辖范围。但这部刑法对于贿赂罪的规定是非常狭义的,只规定了受贿罪、受托受贿罪等罪名,对于行贿人如何处罚并无明文规定。而且,在一场激烈辩论之后,日本大审院在判例中明确表明,不具备公务员身份的共犯,不承担法律责任。

然而,仅仅过了27年,一方面由于旧刑法典不能充分适应打击犯罪的需要,另一方面,采取天皇制的日本自认为立法样板应该是同样也采用帝制的德国,而不是改行共和制的法国。因此,1907年(明治40年),日本以1870年德国刑法为样板制定了新的刑法并一直沿用至今,迄今为止的13次修订,采取的都是增删或修改条文的方式。其中刑法分则部分变化最大的就是关于贿赂罪的规定,总体趋势是不断加大对行贿、受贿行为的刑事处罚力度。

1907年日本刑法最初规定的贿赂罪,仍然是比较简单的,但比1880年刑法已有较大完善:一是增设了行贿罪(第198条),将行贿行为也纳入了刑法打击范围;二是区分了单纯受贿罪和加重受贿罪(197条);三是新设了与贿赂罪有关的“自首减免”以及与贿赂有关的“必要没收”和追缴制度。

1941年(昭和16年),日本进入战时统制时期,天皇和中央政府的权威全面控制了日本社会。强势的中央权威,配合所谓的“清理朝纲”政策以及狂热的“爱国宣传”,公务员受贿行为被认定为近似于“叛国行为”,日本对刑法进行修订,针对行贿受贿行为的法律规定变得更为严厉,罪名也扩充了。首先,删除了“行贿者自首可获得减轻或者免除处罚”的规定;其次,增加了“受托受贿罪”、“事前受贿罪”、“第三者受贿罪”、“事后的加重受贿罪”、“事后的加重向第三者行贿罪”、“事后受贿罪”等新罪名;最后,与贿赂有关的“必要的没收,追缴”在刑法典中独立成篇,凸显了对行贿受贿行为进行经济打击的重视。

1958年(昭和33年),迫于公众对昭和电工公司行贿案判决结果不满意的压力,日本刑法典增设了“斡旋受贿罪”,对于斡旋受贿行为,处3年以下有期徒刑和3000日元以下罚款。同时,刑法第198条增加第二款,规定针对斡旋的行贿行为构成斡旋行贿罪,需要受到刑事制裁。

1980年(昭和55年),由于洛克希德公司跨国行贿案的影响,日本再次修订刑法典,加大了除“加重受贿罪、事后的加重受贿罪、事后的加重第三者行贿罪”之外所有其他受贿类罪名的刑罚力度(凡3年的增至5年,凡5年的增至7年),第198条第二款的“斡旋行贿罪”刑罚幅度也被提高到与普通“行贿罪”一样。但在这一次刑法修订中,存在争议的斡旋行贿罪被废除。司法实践中,针对斡旋的行贿行为就按行贿罪处理。1991年(平成三年),行贿罪的罚金额度被进一步提到250万日元。

(二)区别对待商业贿赂和涉及公权力的贿赂

与我国刑法的“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”一样,日本刑法学者通常也认为散见于附属刑法中的商业贿赂犯罪所侵害的客体是正常的市场经济秩序以及公司的财产权,其危害性总体而言小于涉及国家工作人员的行贿受贿行为。因此,日本对商业贿赂犯罪的成立条件作了比涉及国家工作人员的贿赂犯罪更严格的限定,在处罚力度上也相对较轻:受贿罪最重的可以处到15年有期惩役,而商业贿赂犯罪最重只能处7年有期惩役。这一点和我国是类似的。根据我国刑法的规定,受贿罪法定刑最高为死刑,而非国家工作人员受贿罪法定刑最高为五年以上有期徒刑,可并处没收财产。

日本将商业贿赂方面的犯罪规定在附属刑法,即实质刑法之中,而不是规定在刑法典,即形式刑法之中,这种做法与我国的做法孰优孰劣?笔者认为这两者很难比较高下,我国应该继续坚持目前做法。这是因为,一方面,日本国内学者对于本国的立法模式也是存在争议的;另一方面,我国行政法、经济法中的一些法律条款,只是单纯地重申刑法的相关规定,没有对刑法作出解释、补充和修改等实质性规定,中国并不存在日本所谓的行政刑法。而且,将商业贿赂罪规定在刑法典中,更容易引起人们的重视。

(三)没有“巨额财产来源不明罪”

至于我国《刑法》第395条第1款规定的“巨额财产来源不明罪”和第2款规定的“隐瞒境外存款罪”,即国家工作人员违反国家规定,故意隐瞒不报在境外的存款,数额较大的行为,日本刑法中没有类似规定。关于巨额财产来源不明罪,笔者在参与一些课题调研的过程中,多次听到有专家和基层干部提出意见、建议,希望进一步完善“巨额财产来源不明罪”的相关立法。

“巨额财产来源不明罪”国外也有类似规定,但其适用主体不局限于国家公职人员,而是作为“阳光法案”体系的一部分存在的,例如英美等国的法律规定,每个公民均有义务如实申报自己的财产,隐瞒或虚报财产情况的,处以罚金并处7年以下有期徒刑(英国)或5年以下监禁(美国)。将“巨额财产来源不明罪”纳入刑法作为打击贪腐重要罪名的做法肇始于亚洲,1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定:“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”1988年,新加坡《没收贪污所得利益法》则直接将此规定为“贪污罪”,法定刑最高为7年有期徒刑,并可处罚金10万新元(相当于人民币50万元左右)。

“巨额财产来源不明”视同贪污之所以没有成为日本等西方国家在打击贪腐领域的普遍立法,一个重要原因是该罪在司法机关拿不出公务员犯罪证据的情况下,责令其自己说明来源,如果本人不能说明是合法来源,就推定国家工作人员有罪,其适用的是刑事司法领域极为罕见的举证责任倒置原则,即证明有罪还是无罪的责任由当事人而不是公诉机关承担,自己不能证明无罪即为有罪。新加坡等亚洲国家在刑法体系中之所以做出这样的规定与其倡导群体利益至上密不可分。例如,新加坡大法官杨邦孝曾经说过“刑事司法的目的必须是保护公众,这是任何一名主审刑事案件的法官最优先最重要的考虑”,“法庭判刑时,公众利益有时会比被告人的处境更重要”。因此,新加坡选择用严刑峻法来维护社会利益,至于为世人所关注的人权保护,在新加坡似乎主要体现为群体的人权而非个人的人权。正如朱苏力教授曾经指出过的,“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。巨额财产来源不明罪之所以能够在亚洲国家成为人们普遍接受的独立罪名,与这些国家的集体主义传统和文化是密不可分的。

而日本虽然也曾深受儒家文化的影响,但从近代思想家福泽谕吉在其所著的《文明论概略》中提出所谓的“脱亚入欧”口号后,便被日本政府奉为圭臬,成为明治维新时期日本列岛上下喊得最响亮的口号。在这样一种思想的指导下,长期以来,日本社会、经济和文化包括法律制度深受欧洲和美国的影响。正因为如此,“巨额财产来源不明罪”这样的刑事罪名在日本是很难通过的。1921年日本就开始了全面修改刑法典的尝试,1931年、1940年分别公开了《改正刑法暂行案》的总则部分与分则部分,后因二战而暂停。二战后,日本的法制委员会又持续修改完善《改正刑法草案》,直到1974年才公布,但是,该草案刚公布就遭到日本律师联合会和日本刑法研究会的强烈反对,其中一个重要的理由就是该法案“以国家利益优先,而不是以个人利益优先,或者说优先考虑治安而不是优先考虑人权”。在批评声中,该法案几十年都没有能在日本国会获得通过。

由此可见,“巨额财产来源不明罪”以单独罪名进入刑法,本身就说明了我国严厉打击腐败的刑事政策立场。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》把巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年,已经超过了新加坡刑法规定的贪污罪最高刑期。

(四)细分出6种受贿、2种行贿罪名

在日本学习生活过或者对日本有所了解的同志会有这样一个感受:日本人做事特别细,对一些微小的差别也注意加以明确。这一点在日本刑法关于贿赂犯罪的有关规定中体现得也很明显——其共细分规定了六种受贿罪名和两种行贿罪名。

1.单纯受贿罪:公务员或仲裁人就其有关职务上的事项,收受,要求或约定贿赂时,处5年以下惩役。

(1)犯罪主体

单纯受贿罪是身份犯,犯罪主体必须是具有公务员或者仲裁人身份的人。但是从日本司法实践来看,还没有过仲裁人被判处受贿罪的判例,因此,单纯受贿罪的犯罪主体就是公务员。根据日本刑法第七条第一项的规定,公务员是指中央和地方公共团体的职员,以及其他根据法律执行公务的议员、委员或者职员。

(2)犯罪行为

公务员,就自己的职务行为收受、索要或者与他人约定好将收取贿赂的,构成受贿罪。通常情况下,索要(明示或者暗示),与他人形成行贿受贿的合意,最后实际收受是三个连续发生的不同行为。但是在司法实践中,三个行为都实行了也只会被判一个单纯受贿罪,因为这是一个完整的受贿行为。另一方面,即使公务员只实施了这三个连续行为中的一个,同样构成单纯受贿罪。正因为如此,日本刑法学界通常认为,受贿罪没有未遂犯。这一点与我国刑法规定是不同的。

一般认为,按照我国刑法规定,受贿罪存在犯罪未遂问题。虽然也有我国学者认为,只要受贿人做出利用职务便利为他人谋利益而收受他人贿赂的承诺时,即为受贿既遂。但更普遍的观点是,应以是否收到贿赂作为受贿罪既遂与未遂相区别的标准,理由是根据我国《刑法》第23条、第385条、第388条的规定,受贿罪的未遂形态应当是指行为人已经着手实施受贿罪客观构成要件的行为,由于行为人意志以外的原因,而未得逞的情形。受贿罪客观构成要件的齐备与否,关键在于行为人是否实际收到贿赂,这不仅适用于收受贿赂型受贿既、未遂形态的区分,同样适用于索取贿赂型受贿既、未遂形态的区分。从这一点来看,日本刑法的相关规定比我国刑法更为严格一些,例如,某单位负责干部与港商洽谈业务时,向港商索取彩色电视机、高级录音机等物品,遭港商拒绝及告发而未得逞。按照我国刑法构成受贿罪的未遂,但如果这一情况发生在日本,则构成受贿罪的既遂。

如果公务员只实施了索要贿赂的行为,在其意思表示是否完整的判断上,日本司法实践中,采取实际常识标准说,即按照社会一般常识,该公务员的明示或暗示足以让人明白其希望获得不正当好处的程度就可以了,而无需对方实际上明白了他的意思。司法实践中,只要当事人有了索要贿赂的行为,即使行政行为相对方没有理会,同样构成受贿罪。

(3)主观故意

日本刑法要求当事人具有主观故意才构成单纯受贿罪,即明确认识到所索要、约定和收受的财物是自己职务行为的不正当的对价(对贿赂性的明知)。如果当事人误认为是过年过节的礼物,或者是在获奖后接受朋友熟人送的庆贺礼物则不应当认为构成单纯受贿罪。

关于如何区分正常的社交礼仪馈赠与贿赂,日本刑法理论界和司法实践中,立场似乎并不统一:一方面,有判例认定,即使是以社交馈赠的名义,只要可以认定为职务行为的对价,就应该构成贿赂罪。然而,有一些法学家则反对这种观点,认为如果馈赠的数量、程度都可以被认定为属于“正常社交礼仪范围之内”,不会损害“大众对于公务行为正当性”的信赖,不构成贿赂行为,不具刑事可罚性。日本的最高裁判所也在近年的判例中支持过这一观点。但是,即使持这一派观点的学者,也认为应当认真考察公务员与馈赠者之间的关系,公务员和馈赠者各自的社会地位,赠与的金额、时机和具体形态(例如,在价值大致相同的情形之下,直接送现金更可能被认定成为贿赂,而吃或者穿的实物则更可能被认定成为礼物)等,以免腐败的公职人员轻易逃脱应受的刑罚。

作为同样注重社会人情礼仪的我国,下一步在司法实践中也应注意形成一套明确区分正常社会礼仪馈赠和贿赂的标准,既避免误伤无辜,也避免让腐败分子以正常人情往来为名逃避其应受的惩罚。这么做非常有必要,例如,2011年12月出版的《羊城晚报》曾报道过一个真实的案例,茂名市公安局原副局长李天福因贪污受贿被查处,一审开庭时,他竟然当庭表示:“节日给领导送几万是当地惯例”,言下之意这根本不是贿赂。可见,在这位腐败官员的心目中,只要披上正常节日馈赠的外衣,几万元钱的贿赂也就是小意思而已。

(4)与他罪之间的关系

如果当事人没有实际执行公务的想法,只是仗着自己公务员的身份而强行威胁索要财物,则不构成受贿罪而构成单纯的恐吓罪。如果当事人确有实施职务行为帮助对方获得不正当利益的想法,但又采取了威胁的手段索要财物时,则与恐吓罪构成“想象竞合犯”,同时,行贿人作为受贿罪“必要的共犯”仍然成立,法官在量刑上可以适当从宽,除非依常识判断,行政行为相对人难以认识到行贿行为将给自己带来好处时,才不构成行贿罪。如果当事人适用的是虚构事实、欺诈等手段索要贿赂,则与欺诈罪构成“想象竞合犯”。而如果当事人只是虚构事实,并没有实际执行职务行为的意图,则只单纯构成诈骗罪,不构成受贿罪。

2.受托受贿罪:公务员或仲裁人因执行公务接受请托,收受、要求或约定贿赂的,处7年以下惩役。

本罪是单纯受贿罪的加重罪。因为在本罪中当事人明确接受了行贿人针对其职务行为的请托,答应要“收人钱财,替人消灾”,使得作为贿赂的财物与其职务行为之间的对价关系更为直白露骨。所谓请托,是指请求公务员在其职务范围内做出特定行为。在受托受贿中,当事人更加直接地使国家公权力成为一种可以买卖的“商品”,从而使社会公众对国家公权力公正性的信任受到更大伤害。需要指出的是,该特定行为不一定必须是不正当的职务行为,即使是合理正当的职务行为,只要作为当事人的公务员是接受请托后特意为之,都构成本罪。但是,日本刑事司法实践中,要求这一行为必须是“特定化”了的,也就是说如果行政行为当事人只是说了“以后请多关照,得到关照之后我一定不会忘了您的,会好好报答您”之类比较一般的“客气话”,而没有指向任何特定的具体行为时,即使事后当事人确实向公务员行贿,也不构成受托受贿罪。另外,根据日本的司法实践,行政行为相对人请托的意思表示可以是默示的,但是,公务员接受这一默示的请托的承诺却必须是明示的,否则不构成受托受贿罪。收受贿赂的公务员是不是必须要实际执行特定的职务行为才构成受托受贿罪呢?日本刑法学界一般认为答案是肯定的,否则不构成这一加重罪名,但司法实践中也有否认这一观点的判例。按照这个标准,我国《刑法》第385条规定的受贿罪因为要求“为他人谋取利益”,符合日本刑法受托受贿罪的构成要求。

作为单纯受贿罪的加重罪名,受托受贿罪没有未遂犯。即使当事人接受请托并实施了特定职务行为后,转任有实质性差别的新职后才向原来“受益”的行政行为相对人索要、形成送和收的合意或收受财物,都一样构成受托受贿罪。而且只要当事人实施了索要、形成送和收的合意或实际收受三个行为中的任何一个,哪怕好处并没有实际到手,也一样都是受托受贿罪的既遂。

3.事前受贿罪:将要成为公务员或仲裁人的当事人,就其即将履行的职务,接受请托,收受、要求或约定贿赂的,当其成为公务员或者仲裁人后,处5年以下惩役。

日本刑法规定此罪主要针对那些通过了公务员考试但是还没有赴任的人,以及在选举中明显领先、当选可能性非常大的议会议员候选人等。本罪只有在当事人真正成为公务员后才可以追究其刑事责任,也就是说当事人真正成为公务员之后其行为才有刑事可罚性,这是因为如果当事人未就任公务员或仲裁人,行贿行为就不会损害国民对公正性的信赖,不具有可罚的违法性。在与他罪的关系上,日本刑法学界通说认为当事前受贿罪与受托受贿罪构成“想象竞合犯”的时候,后罪吸收前罪。

我国刑法中没有“事前受贿罪”的罪名,笔者认为日本刑法的相关做法值得借鉴,这有利于打击社会上出现的所谓提前“投资”“绩优股”即那些有潜力官员的现象。

4.“乱作为”“不作为”可致加重受贿罪:公务员或者仲裁人,犯前两条所规定的单纯受贿罪、委托受贿罪及向第三者行贿罪,同时在职权范围内不当作为或应作为不作为的,处一年以上惩役。

也有日本刑法学者称本罪为枉法受贿罪,实际上就是当公务员构成“单纯受贿罪”、“事后受贿罪”或者“向第三者供贿罪”后在其职权内乱作为或不作为的,就构成一个新的加重罪名。

在日本的司法实践中,认定构成本罪的乱作为和不作为有:村议会议员故意不出席讨论某项事务的会议(意图导致该次讨论因为出席人员不足而搁浅)的行为;警察署长故意不将犯罪嫌疑人送交检察部门的行为;在政府招投标的过程中故意向投标人透露标底的行为;国税局的税务调查员为避免行贿人偷逃税款的行为被发现而藏匿、废弃其课税记录资料的行为等。

作为加重罪名,本罪与“单纯受贿罪”、“事后受贿罪”或者“向第三者供贿罪”中的一个构成当然的“想象竞合犯”,应按重罪吸收轻罪的原则处理。另外,作为加重罪名,本罪要求公务员的枉法行为和受贿行为都必须是既遂的,否则不构成本罪。例如,公务员先枉法后再受贿,但是在受贿过程中该公务员突然因病去世,有学者就主张,应当认为其构成“事后受贿罪”,而不是加重受贿罪。

5.事后受贿罪:曾任公务员或仲裁人的人,在职时接受请托在职务上不当作为或者应作为不作为,离职后收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。

本罪是日本刑法为了防止公务员规避法律,在职时为他人谋取不正当利益,在退职后再实际收受贿赂而做出的规定,在与他罪的关系上,本罪也与单纯受贿罪构成当然的想象竞合犯,两者法定刑幅度相同,应按照特别罪名优先的原则处理。

我国刑法中没有事后受贿罪。1989年“两高”《关于执行〈补充规定〉若干问题的解答》中曾规定:“已离退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿罪论处。”该解答在1997年新刑法制定出台后失效。从法律条文来看,这一解答虽然将离退休的公务员也纳入了受贿罪主体的范围,但在犯罪客观方面与日本的事后受贿罪仍有较大区别,其帮请托人谋利的行为是通过“在职国家工作人员”完成的,而不是自己在职期间完成的。笔者认为,职后兑现型的收受财物行为实质上是典型受贿罪的简单变异,仅仅在犯罪实施步骤上进行了变通以遮人耳目而已,其实质就是受贿罪,我国刑法中虽然没有事后受贿罪,但仍应按照受贿罪的特殊形态来追责并定罪量刑。

6.斡旋受贿罪:公务员接受请托,促使其他公务员在职务上不当作为或应作为不作为,而接受、要求或约定作为其已经进行或即将进行的斡旋活动报酬的贿赂时,处5年以下惩役。

本罪是指具有公务员身份的人为特定行政行为相对人介绍其他公务员,或者作为中介对其他公务员进行说服、请托时构成的罪名。和单纯受贿罪不同的是,本罪要求作为第三方的公务员必须实际实施了不当作为或者应作为不作为的事实,否则不构成本罪。

构成本罪的公务员不必明确用具体的公务身份从事斡旋活动,但是日本刑法学界和实践界也都认为,当事人从公务员的立场出发进行斡旋是构成本罪的必要条件,如果可以判定完全是基于私人身份从事斡旋活动的,则不构成本罪。实际判例中被认定构成本罪的有:税务官员说服其他税务官,接受含有造假内容的报税单;国会议员说服其他的国会议员,在国会会议期间不提出对某个个人或者集团不利的质询;参议院议员说服公平交易委员会委员,要求其不把某大公司违反《反垄断法》的行为提交监管机关,从而使其免受司法追诉。

关于“斡旋受贿罪”,我国刑法界一直以来存在争议。1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,都概括地规定了“利用职务便利”作为受贿罪的要件。司法实践中“利用职务上的便利”是否局限于“利用本人职权”,存在肯定和否定两种意见,最终,有利于加大反腐败斗争力度的否定意见占据了上风。1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对“利用职务便利”做了扩大解释,规定:“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’,是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或者地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人向请托人索贿或者收受财物的,应以受贿论处。”1997年我国修订刑法时,将1989年两高《解答》的上述规定立法化,在第388条规定,“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处”。有学者据此认为,我国刑法已经将“斡旋受贿罪”规定为独立罪名。但更主流的观点则认为,第388条并不成立为独立罪名,只是一般受贿罪的补充,可称之为“间接受贿罪”,因为刑法条文明确规定“以受贿论处”,表明立法原意是将这种行为以受贿罪论处,而不是作为另一新罪名来对待的。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中也未将这种行为规定为独立于受贿罪之外的新罪。

在笔者看来,不论是独立罪名也好,还是普通受贿罪的特殊形态也好,这样的争论本身并不会对打击反腐败力度产生任何实质影响。值得注意的是,与日本刑法关于“斡旋受贿罪”的规定一样,我国刑法对于“间接受贿罪”危害结果方面的要求也更高一些,当事人必须要为行贿人谋求不正当利益才构成本罪,而不像普通受贿罪,只要“收钱办事”,哪怕为当事人谋求的是正当利益也同样构成犯罪。这一点,与日本刑法构成“斡旋受贿罪”必须要求作为第三方的公务员实际实施了不当作为或者应作为不作为的立法精神应该是一致的。

而我国《刑法》中第388条规定的“利用影响力受贿罪”,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。第388条第二款规定,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

由此可见,我国刑法中“利用影响力受贿罪”的犯罪主体是离职的国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,总之都是不具备公务员身份的人,这与日本的“斡旋受贿罪”是不同的。

7.不被轻恕的行贿罪:提供、要求接受或者约定提供前六条所规定的贿赂的,处3年以下惩役或者加处250万日元以下的罚金。

日本刑法中,行贿作为受贿的必要共犯,实际上受到了比之受贿行为相对较轻的处罚,这是因为日本刑法学界通说认为行贿行为当事人并不具有公务员身份,其实施的行为本质上是“妨害公务行为”的一种,因此应当参照妨害公务罪的刑法标准进行惩罚,而不是按照受贿罪的标准进行处罚。而且很多学者都对作为行政行为相对人的行贿人持同情态度,认为无论如何,这些人的弱者地位是无法否认的事实,因此对他们实行从轻处罚是理所当然的事情。在笔者看来,日本刑法学界的这样一种立场缺乏对行贿者的细分,即没有区分主动行贿者和被动行贿者,可能导致对那些把“拿下官员”当作建立企业竞争优势主渠道的“恶意行贿人”惩罚力度不够。

但是,日本刑法对于行贿行为也有其严厉的一面:只要当事人实施了要求公务员接受贿赂的行为,即使该公务员明确拒绝,根据日本司法判例,同样可构成行贿罪,即使该公务员当时并没有认识到财物的贿赂性质或者当时没有认识到,但是事后发觉并主动退还,都不影响行贿人构成刑法上的行贿罪。

在与他罪的关系上,如果当事人请托的内容是实施不正当的行政行为,例如,要求税务官员制作假的报税文件以帮助其逃脱缴税义务,该当事人事实上还构成伪造文书罪的教唆犯,按照想象竞合犯“重罪吸收轻罪”的原则处理。

8.向第三者行贿罪:公务员或仲裁人在与职务相关的问题上接受请托,并要求请托人向第三者提供贿赂,或者要求、约定提供贿赂时,处5年以下惩役。

本罪是指公务员凭借自己的职权要求行政行为当事人向自己以外的第三者提供贿赂。这实际上是1941年日本在修订刑法时,针对司法实践中发现有人利用法律的空子,规避受托受贿罪后专门新增加的一个罪名,刑罚幅度与受贿罪一样,都是5年以下监禁。

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