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第43章 诊所法律教育客体之三(6)

学生们较多的是参加这一类的调解,主要可分为两种形式:代理调解和主持调解。在代理调解中,学生接受一方当事人的委托,在代理权限范围内参与调解机关的活动。主持调解,也称居中调解,是学生接受双方当事人的共同委托,居中主持双方的调解活动,扮演调解人的角色。

3.调解技能

学生参与调解必须具有五个方面的技能:

第一,学生要培养自己的交际能力。无论是与当事人的交谈,还是与对方当事人或代理人交换意见,都需要运用学生的谈吐、交际能力,这其中包括解释、聆听、提问的能力,有时它会影响到调解的结果。

第二,学生参与调解必须要公正。无论学生代理哪一方当事人,对双方当事人都应公平公正,不要让偏见影响调解的结果。

第三,要有推波助澜的能力。所谓推波助澜,就是成为解决纠纷的原动力,引导双方当事人对纠纷提出建设性的意见,促使双方在关键问题上达成妥协。

第四,学生要善于解决问题。比如,事先作好调解的准备,帮助当事人确定其最基本的要求,营造一种协作的气氛等等。

第五,学生要学会制作调解书。一个能干的学生调解员,制作的调解书是尽可能清晰、完整、准确地反映当事人之间所达成的协议的内容。

调解在纠纷解决机制中的运用很广泛,诊所教育为学生学习、获取调解相关技能提供了实践舞台,学生在法律实践中锻炼自己的能力,并因案而异,积累实战经验,为今后执业打下扎实的基础。

4.诊所学生参与调解

调解是纠纷解决的一种机制,学生在诊所学习期间可能会参加调解工作。调解的方式有学生为调解人和为调解代理人两种形式。诊所学生为调解人的只能是民间调解,为调解代理人时,也可以参加诉讼内调解。

第一,主持调解。

(1)权利来源。诊所学生参与调解的权利来源是当事人的委托。

在民间调解时,如果学生担任调解人的角色,不但要有其中一方当事人的委托,还要取得另一方当事人的同意,这样才能取得主持调解的权利。取得另一方当事人的同意常会比较困难,因为对方当事人会认为别人委托的调解人会帮别人说话,以此拒绝调解。为此,学生可以向对方说明自愿调解的方针和自己公平公正的调解态度,取得对方的信任,使调解工作顺利开展。

(2)调解前准备。虽然为调解人,诊所学生还是要在调解以前收集审查当事人提供的证据,有不足的要求当事人补充,并且注意是否有虚假证据。此外,应拟订调解的方案,准备调解的方式和遇到问题时的解决方法,使调解工作能够顺利展开,比如,事先作好调解的准备,帮助当事人确定其最基本的要求,营造一种协作的气氛等等。

(3)调解程序。一般而言,诊所学生主持调解经过以下几个步骤:

在调解以前,学生就对争议事实有了一定的了解,但是倾听当事人的诉说,可以更加全面的了解案情,对当事人可能有遗漏的案件事实与法律关系多加注意,防止偏听偏信,有失公正。不能有先入为主的思想,特别是对于有不良印象的当事人,更不能受此影响;磋商。学生在这一阶段的主要任务是把双方当事人的主要矛盾化解,为正式调解铺平道路。学生可以先分别劝解。在这个阶段,学生要本着解决问题的目的,分析矛盾争议的焦点,对当事人讲明利弊,指出各方的弱势与问题症结所在,指明采用调解方法解决纠纷,对各方当事人所具有的实际利益。

学生在与双方当事人的交谈中,要注意自己的谈吐、行为,解释问题要清楚,提问要有针对性,聆听时要有耐心,每个步骤都是学习实践提高的机会;提出调解方案。诊所学生通过前两个阶段所做的工作,双方当事人对自己在纠纷中的处境有了清楚的了解,对采取何种方式解决纠纷,即是要追求既得利益价值,还是要追求程序利益价值应有所考虑。此刻,是学生提出调解方案的较好时机,要向当事人说明调解方案的中立性,并已充分考虑到对双方当事人权益的保护。虽然这是一个规劝双方都让步的过程,但是学生必须要注意的是自己只是一个推动者的身份。在调解过程中,学生要适时改变调解方式,当调解出现僵局时,要善于解决问题。这就要求学生善于分析当事人设置调解冲突的心理,有一定的谈判技巧,反向运用,解决僵局;④得出结果。虽然调解过程中学生可能已经尽力了,但是调解依然可能会失败。失败的情况可能会有四种:

第一,当代理学生发现该案的纠纷不适合非诉讼调解方式的,应终止调解,重新确定解决纠纷的方法。

第二,在代理过程中,发生对方当事人下落不明或被公安机关依法拘捕、通缉的,代理学生应终止调解,改用诉讼程序。

第三,学生代理后,发现纠纷是由于对方当事人的犯罪行为引起的,应当终止调解,改用诉讼程序。

第四,调解过程中双方当事人意见无法统一,纠纷得不到及时解决的,代理学生应适当把握时机终止调解。但是对于调解成功的,就要制作调解协议。制作调解协议在内容上要注意清晰、完整、准确,在格式上要注意当事人和调解人的签名、时间,并且要注意用钢笔书写以便保存。

(4)调解结束后工作。对学生而言,调解结束后的工作要监督执行。在双方当事人达成协议后,为了调解书能有效地履行,代理学生可以选择不同的履行方式。如果有条件即时履行或部分即时履行的,代理学生应当即时履行,以免夜长梦多。非诉讼调解书具有契约的性质,为了增强其法律效力,代理学生可以建议当事人申请公证,以强化调解书对双方当事人的约束力。如果对方当事人无履行能力,那么代理学生在调解前应考虑选择担保履行要求对方当事人提供担保,从而保证协议有效。如果对原物履行有困难的,代理学生可以采取变通的方式,即变通履行以物抵债、以物易物等。如果对方当事人有严重亏损或濒临倒闭的情况,代理学生应及时采用实物履行式,最大限度地减少损失。此外,要总结经验,这对于学生还更为重要,因为没有反思就没有进步。

第二,学生代理调解。在各类调解中,学生都可以作为代理人参加。这种调解工作主要内容就是谈判,前面对谈判的技巧方式已经有所介绍,在此就不展开了。诊所学生代理调解应注意以下五个方面:

(1)注意自己的权限,为当事人尽量谋取利益。

(2)谈判时不要暴露自己的底线,而要尽量通过交谈了解他人底线。

(3)分析各方的优劣形势,以己之长压他人之短;明己之短,避他人锋芒,在调解中争取主动,这种形势的分析不但来源于案件的本身,还建立在对案件背景的分析上。

(4)以小抓大,适当让步。为了解决问题,有时放弃一定的利益可以换来更多的利益。

(5)认输。在实在没有办法的情况下,认输可以赢得同情心,也是最后一招赢得利益的方法。

这些注意事项,要靠学生在实践中学习思考,不断积累经验才能运用自如。

(第五节)出庭代理和辩护

在诊所法律教育中,学生要学习各种法律实践方面的技能,代理当事人出庭亦是其中之一。学生出庭前的准备,出庭时表现出来的能力,都将直接影响人民法院对案情的把握和最终作出的判决,所以学生必须重视出庭前的准备和出庭时的注意事项。本节将分别按庭审过程中的代理和从刑、民、行政诉讼中的具体代理工作两条线索为学生提供分析和指导。

一、庭审代理

一般而言庭审中法庭调查、举证质证、法庭辩论、最后陈述四个阶段是需要学生进行代理的,这里先就这几个阶段的代理技巧和注意事项进行简单介绍。

1.法庭调查阶段的技巧

法庭调查的主要任务是通过提问与回答查明案件事实。这就要求学生把握好问与答的技巧。

(1)准备充分,全面掌握案件内容。学生由于经验和技巧的不足,对案件的认识程度可能不够深入,这就要求学生必须提前把案件的法律关系整理清楚,必要时在课堂可以和同学讨论,得出最佳的对策。只有把各种关系、事实都了如指掌后才能游刃有余地回答法官和对方当事人的提问。

(2)注意提问的陷阱。学生在出庭代理时对于暗含2个问题的提问要特别注意,一不小心就会落入询问者的陷阱。在某名誉侵权案件中一知名律师有这样一个发问:“作为一个公民,你知道散布他人的隐私是违法的吗?”对于这个发问,无论被告是回答“知道”还是“不知道”都在客观上承认了自己散布他人隐私的事实,为了回避不当应答带来的负面效应,依据不同的情况选择不同的回答方式,就能既让法官信服,又让发问人无懈可击。

如果被告不想回答,则可以这样:

问:“作为一个公民,你知道散布他人的隐私是违法的吗?”

答:“虽然我有正常的思维能力,但我还是不能理解你的发问。”

问:“不理解是什么意思?”

答:“我听不明白。”

如果应答者力求否认发问人的发问,则可从侧面予以回绝:

问:“作为一个公民,你知道散布他人的隐私是违法的吗?”

答:“我没有散布任何人的隐私。”

如果应答者是出于检举、控告等目的披露了对方的违纪事实,内容基本属实,即使可能与实际有出入,也不构成侵权时:

问:“作为一个公民,你知道散布他人的隐私是违法的吗?”

答:“向国家机关检举、报告是行使宪法和法律赋予每个公民的起码权利。”

(3)把握回答分寸。一般而言,回答问题时应当采用问什么答什么的方式,不要添加任何评论,以防止在没有完全了解发问人意图的情况下,就暴露底线。

对于刁钻的发问,如果不能保证回答的十分完美,就要避其锋芒,采用“答非所问”、“只答部分”或“以反问代替回答”的方式,防止对手找到破绽;同时也要积极思考对手发问的目的,防止中了圈套。

2.举证质证阶段

(1)举证是提出证据,举证也有一定的技巧。

第一,所有的证据都要在举证阶段提出。这是必要的,不能抱有留一手,然后出奇制胜的想法,因为即使在辩论阶段提出新证据,法官也会回到前一阶段,重新质证。

第二,有顺序地提出证据。学生在庭审以前就应该把证据分类整理好,一方面是为了法庭上举证的方便,另一方面是因为有一定顺序和证明重点的证据,在提出时可以增强证据的证明效果,比杂乱无章的好许多,又容易使法官产生好印象。

第三,排除某些证据。在实践中有许多证据既对自己的观点有证明力,又可以为对方所用,特别是对方不易收集到的证据,在有可能的情况下就不要提出,以免被对方反将一军,反而对自己不利。还有一些证据的证明力不强,真实性又可疑,为了防止“疑证”对自己证据证明力的削弱,干脆放弃,以免因小失大。

第四,学会运用别人的证据。一般而言,利用别人的证据的机会不是很多,因为对方也会避免使用对我方有利的证据。但是利用的另一方面是说,找出对方证据的瑕疵,主动出击,可以间接增强自己证据的证明力。

(2)质证是辨认证据。学生的经验有限,这方面是不利的,只要注意以下几个方面就可以了:书证,看内容有无矛盾,是否原件,取得程序是否合法;物证,看是否原件,取得是否合法;证言,看是否内容真实,形式是否合法,证人有无主体资格,与案件有无利害关系;视听资料,看有没有经过加工剪辑,取得是否合法,与案件的关联性有多少;当事人陈述有无夸张,与被告有无特殊关系;鉴定结论,看是否合理,主体有没有资格,材料是否完全;勘验检查,看笔录的程序是否合法,方法是否科学,是否详细明确。

质证时可以提问,学生提问的技巧实际和回答的技巧是对应的,可以问得直接,锋芒毕露直取问题核心,又可以迂回曲折,消除对方的对抗和警觉,引诱对方步步深入,最终使有利于己方的事实得到法庭的确认。发问时要简明扼要,围绕己方的诉讼策略,有疑而问。对于学生而言,发问时要有自信,目不转睛,在气势上就压倒对方,迎难而上却又小心谨慎,防止出现漏洞。

3.法庭辩论阶段

(1)辩论的语言。辩论要运用口语,但是相关法律术语不可用错。

辩论的速度要与法官的认知速度一致,语言要抑扬顿挫,富于感情,突出重点,使辩论有声有色。

(2)辩论方式。一般而言,辩论首先表明自己的观点,然后用证据及法律按顺序展开论述。处于优势时,要步步紧逼,处于劣势时,最好找个理由让法庭休庭,给自己时间找出对策。辩论主要是以理服人,说理要深入浅出,突出重点,联系实际,有的放矢。

(3)辩论的内容有:主体之辩,包括主体资格、权利能力、行为能力、与案件的关系和主体过错之辩。

客体之辩,包括受诉审判庭之辩(同一案件由刑事庭和民事庭审判结果会不同)、案由之辩(即案件性质)、诉讼请求和客体内容之辩。

内容之辩,包括权利义务对等之辩、事实之辩(时间、地点、人物、事实变更形式)条件之辩、文字之辩。

因果联系之辩。

无罪过之辩,包括行为正当辩护、行为合法辩护、不可抗力辩护。

证据之辩,是有关合法性,客观性、关联性、排他性的辩护。

程序之辩,有关当事人权利是否滥用,法院的程序,有无枉法。

法律适用之辩,包括一致性,完整性,准确性。

4.最后陈述阶段

在这个阶段中,学生要尽量赢得法官的感情共鸣,保持良好形象,不要照本宣科,说话要自然,以坦诚感动法官。

陈述时,要在气势上压倒对方,语言通俗又给人联想的空间,在亮出自己王牌的同时,又做充分的论述,使对方轮到发言时无话可说。

二、刑事诉讼中的出庭代理

1.刑事自诉案件中的出庭代理

学生接受当事人委托后,开始着手开庭前的准备工作。首先是调查取证。刑事自诉案件不同于刑事公诉案件,调查取证全凭原告人自己而非侦查机关,所以代理人不仅要详细了解案情,更要细心调查和收集有利证据,为原告人当庭举证做好充分准备。

在案件开庭审理的过程中,学生要积极参与,履行代理职责。在庭审准备阶段,代理学生应告知原告人有关的回避事项,如有必要,应申请回避。但自诉案件原告人必须出庭,代理人只能代理,不能代替。开庭时,代理学生可以替原告人宣读诉状并发表代理意见。法庭调查阶段,代理学生应帮助原告人运用证据说明事实真相,表明被告人的行为构成了犯罪,给原告人造成了损害,并在此基础上表明原告人的主张和请求。法庭辩论阶段,由原告人及其代理人首先发言,然后由被告人及其辩护人发表辩护意见,接着双方就事实、证据等进行辩论。代理学生在主张权利的同时,应注意对被告人提出的证据进行反驳,使自己占有优势地位。在法庭判决阶段,如果案件有调解的可能,代理学生应从原告人的利益出发,考虑是否进行调解,一旦原告人决定调解,代理学生应予以配合。

2.刑事附带民事诉讼中的出庭代理

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