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第14章 依法行政(4)

(3)司法监督

司法监督主要包括普通法院的司法审查、宪法法院的审查、宪法委员会审查等监督制度。司法审查是最有力的、最能体现法治要求的行政立法监督方式。法官的职业化特点能弥补立法者的疏忽及执法者欠缺的公正性。在技术上,职业法官是适用法律的专家,身处适法的第一线,是除行政主体自身以外最易察觉行政立法的违法性并作出相应处理的。行政立法的司法审查制度及其内容涉及到一国行政权与司法权的分工及其相互关系,其制度的设置关系到根本的宪政体制并由其决定。所以,较前两种监督方式,司法监督在制度上更为复杂一些,牵扯的问题也更多一些。法院审查行政法律规范的方式可分为主动的审查(如宪法法院对行政法律规范一经作出即可审查)和被动的审查(即通过诉讼进行审查)。后者又可分为直接审查(即将行政法律规范列入行政诉讼受案范围予以审查)和间接审查(又称附带审查,即法院在审理具体行政行为合法性时,对作为其依据的抽象行政行为的合法性一并审查的制度)。间接审查的特点在于是由行政法院或普通法院进行审查,而不是由宪法法院审查;审查的内容为行政越权或行政违法问题,而不是违宪问题。

司法监督的优越性在于其公正性、权威性、制衡性与补救性;但其弊端则表现为这种程序在使用上的局限性、滞后性,以及特定宪政制度下的司法权可能的弱小性。

就我国目前法律体制而言,并没有建立违宪审查制度,对抽象行政行为也没建立完全的司法审查制度。能够体现出一定的司法审查特征的制度即是行政诉讼中法院作为具体行政行为依据的行政规范,可确认为违法而不予适用的制度。其“判断”的范围限于规章及其他规范性文件,审查的效力仅表现为合法性的“判断”,对此后行政主体是否仍依据该规范作出行政行为、侵害相对人合法权利,以及是否此后还有可能发生对其合法性的司法判断,法院的审查(或判决)无能为力。我国的司法审查体制的基本的特点,包括合法性审查原则、个案审查原则、不主动审查原则、审查权的司法性等。其不足则主要表现在“司法审查”的滞后性,个案性,权威性不足,审查的范围、方式及效力的有限性等等。这些实际上使得我国大部分的行政立法游离于司法审查之外,不受司法权监督和制约。建立适合我国国情的相对完善、有效的司法审查制度是我国行政法发展所面临的重要课题。

我国的行政立法监督制度存在一定的弊端,如法律性不足及各制度之间协调性差等。《立法法》中对行政立法的监督作了一些规定,但还不够全面和完善。《行政程序法》及《行政诉讼法》中对行政立法的规范与监督应注重及加强。完善法律监督制度的主要的突破点应在于监督权限和体制设置的进一步完善,监督权限的确定性、监督主体的独立性、监督行为的实效性等都有赖于法律的明确规定。我国现行立法监督体制在这几个方面,尤其如司法监督的实效性等还存在较大的欠缺。改进的途径可以从监督主体的设置、监督权限的分配、监督程序的具体化与完善,以及监督目的的明确、监督方式的创新等几个方面入手。

2.3.3抽象行政行为的适用性审查

依前所述,法院审查抽象行政行为,分为主动的审查和被动的审查,后者又分为直接审查和间接审查。就我国抽象行政行为的司法审查,主要有两种出路的选择。一为将抽象行政行为列入行政诉讼受案范围,法院有权直接就抽象行政行为的合法性问题展开审查;一为借鉴法国的“附属问题管辖权原则”。该原则指一个案件本身的判决依赖于另一个问题,后者不构成诉讼的主要标的,但它决定判决的内容,该决定判决内容的“另一个问题”即为附属问题。以我国现行行政诉讼制度现状为前提,对抽象行政行为的司法审查有必要提出“适用性审查”原则。

我国现行法律没有建立对抽象行政行为的违宪审查制度,惟一能体现出法院对行政主体抽象行政行为的合法性的审查权的制度,是行政诉讼法律适用中有关法院对行政规章的“参照”适用制度。应确立我国行政诉讼中审查抽象行政行为的最基本的两个原则:适用性(附带性)审查原则和效力原则。我国《行政诉讼法》第五十三条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这一“参照”的规定是确立行政诉讼中抽象行政行为司法审查基本原则的立法依据。依据我国基本的宪政体制,法院不享有违宪审查权。司法审查中,法官的判断依据为宪法、基本法律及国务院的行政法规,其范围限于行政规章及其他规范性文件的合法性审查。

所谓对抽象行政行为的“适用性审查”制度,是指法院在行政诉讼中针对作为具体行政行为依据的行政法律规范的合法性予以审查,对其合法性作出司法上的最终判断的行为和制度。其中,“适用性”表明审查的阶段和形式,“审查”表明其实质和效力。“适用性”是强调法院对行政法律规范的审查仅在诉讼中的法律适用阶段进行,是为了确定特定规范是否可予以适用而进行的审查。审查权的司法性决定了其行使的被动性,法院通过解决行政争议过程中特定的行政规范能否为具体行政诉讼案件所适用的问题,对该特定规范合法性进行判断与确定;“审查”则要求这种判断和确定要具备“司法审查”的形与实,既要有审查的行为和过程存在,又要有审查之实际法律效力的赋予。

司法审查是适用性审查的实质所在,没有审查权,就不能进行合法性或有效性的判断,就不能以无效为由拒绝适用,也不能对法律效力进行确认。根据行政法的基本原理,抽象行政行为作为行政行为的一种,其合法性的根源在于法律赋予行政行为的法律效力的“先定性”,并且只要没有在具体案件中引起争讼,其有效性不受置疑。但“先定为合法”并不属于实际上的“合法”,这种“先定力”仅于行政领域内作用,而不能延伸到司法领域,具体行政争议案件处理过程中,司法权的判断可以推翻这种“先定力”。

所谓效力原则,是指要在法律上确定法院对规章及其他规范性文件的违法性(或不适法性)宣告的法律效力。我国行政诉讼法中对这种违法性宣告并没有相应具体的规定(如一般没有要求在判决书中作为裁判的一个内容写明)。依我国《行政诉讼法》的有关规定,法院对相关规范的审查,其结果只是法院不予适用该规范或条款,其效力仅及于本案被诉具体行政行为及本案当事人,对其他人并不发生拘束力;该不予适用的规范或条款仍有效存在,不因法院的不予适用而受任何影响。这导致在一行政诉讼中已为法院判断为违法且不予适用的行政规范,行政主体在行政执法中仍可作为具体行政行为的依据予以适用,并有可能发生与引起先前行政诉讼的争议相同的、对相对方权利的侵害;本院或者其他法院对同一规范性文件重复审查、作相冲突的审查结论,此诉讼中因判断其违法而不予适用的规范在彼诉讼中却作为合法的规范予以适用,上级法院已确认为违法的规范在下级法院的案件审理中仍可作为依据予以适用,等等。司法审查权的效力虽不必表现为撤销权,也不能仅仅表现在个案中的不予适用,这不能实现和保障其应有的效力。对此,应当通过一种外在的形式予以体现,如可在判决(书)中对抽象行政行为违法性作出明确的宣告。一般而言,法院对违法的行政法律规范只能作违法性的宣告,而不能直接撤销违法的规范。那么,只能以司法判决的法律效力理论作为明确这种宣告的确定力的理由。司法判决的效力理论主要有:非经法律程序不得推翻生效判决,判决中确定的内容可直接作为后来案件的证据,生效判决得为本院或下级法院后来判决所尊重、不得与之相冲突等等。适用这些规定,可以解决目前实践中的一些问题。

适用性审查制度的具体内容包括以下几个方面:

(1)在审查范围上,除包括行政规章、其他规范性文件之外,还应逐渐发展至对所有抽象行政行为的审查。抽象行政行为都是行政行为,对行政行为必须建立司法审查的监督。

(2)在审查方式上,为间接审查。不将抽象行政行为列入行政诉讼的受案范围。法院仅对与特定行政诉讼案件相关的、作为所审查的具体行政行为的法律依据的行政立法享有审查权和进行审查。法院审查抽象行政行为必须以具体行政行为发生争议为前提。

不将抽象行政行为列入行政诉讼受案范围,主要是因为:一方面,由于抽象行政行为大量存在,法院无力全部进行审查,除非其通过具体行政行为的作出而侵害相对方的合法权益,否则也是没有必要的;另一方面,我国无违宪审查的宪政传统作为制度基础,将抽象行政行为列入行政诉讼受案范围后,法院的审查权必须以相对方或公民等其他主体的起诉为前提。而对这些如主体的条件、起诉程序、期限、举证等问题都必须有相关法律作出明确规定,我国现阶段的制度条件在这方面还显得不够成熟。随着我国司法审查制度的不断发展,对于涉及重大利害关系,具有紧急性,不制止会造成或者扩大相对方甚至是社会利益的严重损害,行政主体自身又怠于审查或主动停止的,应赋予法院主动审查的权力,并赋予法院追究立法者或其责任人法律责任的权力。

(3)法院所作的违法性判断限于抽象行政行为的司法适用力上的否定及宣告。司法权仅在法律规范的适用上享有最终的裁判权,法院无权直接撤销或宣布废除违法的抽象行政行为。

(4)司法审查的目的主要在于相对方合法权益的保护,所以,在一般情况下,法院仅对行政主体的涉及相对方权利、义务的外部抽象行政行为的合法性进行审查。内部行政规则影响了相对方权利、义务的,法院也有权进行合法性审查。

(5)赋予司法审查结果的真正效力,抽象行政行为的司法审查不限于“适用选择性审查”的,仅仅进行“选择”的层面。选择、决定适用与否,只是完成司法审查任务的一部分,这种选择后的结果必须通过司法判决予以确定并持续下来。

建立行政立法的司法审查制度,以司法权及其运用的独立性、中立性为前提,保障司法审查的公正性。同时,有必要制定一部有关抽象行政行为司法审查的特别法对之进行规范。司法审查必须依法进行,审查的主体、层级管辖、审查程序、期限、裁决的效力范围等事项必须由法律进行明确规定。另外,我国理论和司法实践中应加强司法判决既判力的研究,在制度研究上推动司法权对法律适用的终局裁判的效力。抽象行政行为司法审查制度的发展,是真正发挥司法权对行政行为的法律监督作用的要求和保证。

2.3.4我国行政立法制度的发展

完善行政立法制度,在行政立法制度中应特别强调行政主体制定规章及一般规范性文件的程序和效力问题。这些问题直接关系到行政主体在行政行为中对法律规范的适用以及法院对行政行为法律适用的审查。行政主体制定行政法律规范时应当明确该规范的适用范围,有关违法行为要件必须尽可能予以明确和详细的规定。

我国在立法领域中存在的问题,如立法漏洞、立法冲突等不足,给执法者在法律适用过程中规避法律规范提供了可乘之机,也成为行政行为法律适用中存在的不法行为的重要原因。立法膨胀与立法不足的同时存在及法律冲突的存在,都会导致法律漏洞的出现和加强。另外,立法速度太快,除使立法质量难以保障之外,其超出法律更新的正常频率,使适法主体不易掌握,同时也难以形成一定的相对稳定的规则,这必然导致法律适用的无常性、随意性等。法律规范的多变、不稳定,使得各适法主体更易为谋求即时利益而不遵守法律,危害法律的权威,阻碍国家机关和一般公众从长远利益的考虑出发从事各种行为的习惯的形成。这也是我国的政府信用一时难以完全确立的重要原因。比如有时行政主体制定一定的抽象性规范并予以实施,由于之前的调查工作不充分或其他原因,导致该规范的实际执行效果不好,行政主体因此又制定一部规范停止原规范的执行,甚至还可能要求之前依据原规范所作的一些行为或采取的措施撤销或恢复原始状态。我们可以看出,在这一过程中,利益未受到影响和损害的,是那些从一开始就没有遵守和履行其规范的人;而利益受到侵害、损失最大的,是那些一直在严格遵守法律规范的要求的人。如此下去,可以想象法律规范在社会生活中的地位和其对社会生活的规范作用将会如何。

上述这些问题对我国立法体制提出的要求主要包括:立法主体、立法权限的明确和规范;立法程序应针对各种渊源或形式作出法律上的明确的规定;提高立法质量,使法律规范在与社会发展相一致的同时,又能保持一定的稳定性;法律规范必须具有可操作性,尽量排除笼统的规定,避免各种政策口号直接出现于法律条文之中;增强法律规范的相对稳定性,保持法律规范之间的连贯性,排除前后法律规范之间出现截然相反、又无充足理由的情况出现。

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