登陆注册
8931200000008

第8章 物权法总论(6)

综上所述,物权行为理论,在德国法上争论甚多,在中国大陆和台湾地区也颇受质疑,在不同的国家和地区均有学者力主采用物权行为理论,同时也不乏否定物权行为理论之学说,其争议几乎涉及物权行为理论的所有环节和重大领域,若干重大理论问题争论百年而终无定论,甚至连什么是物权行为、物权行为是否客观存在等问题到目前仍在争论之中。中国关于物权变动理论的争议尚未结束,尤其是关于物权行为理论,肯定观点与否定观点更是相持不下。中国物权变动的制度设计可能会在物权变动理论尚未明朗的情况下出台。可想而知,不同的争论将在物权立法结束之后继续进行,甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度,不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说,法院的判决书也将在同样的字面之下,因采用不同的理论而有不同的判决结果。目前国内关于物权行为理论的学术论著已有不少,但这绝非意味着这场争论已经尘埃落定,相反,双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说,留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。我们认为,物权行为的存在是客观的,不承认物权行为,诸如抛弃等行为的性质在目前的法律行为体系中就找不到其位置,甚至持反对观点的学者也承认物权行为是与债权行为完全不同的法律行为,这实际上就等于承认了物权行为存在的客观性。既然承认物权行为是独立的法律行为,就不应当将其排除在物权法之外,否则就会有自相矛盾之嫌。①笔者认为,法律是世俗的行为规范,而绝不是魔术,更不是不食人间烟火的精灵,“私权自治”、“契约自由”、“保护善意第三人”、“维护交易安全”、“利益衡量”等观念,无论在德国、日本、中国大陆还是中国台湾,或者其他国家和地区,全部都有对话的平台。思维方式固然会有所差异,但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国,根本不存在关于思维方式的差异问题,但关于物权行为理论的争论同样十分激烈,这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。物权与债权之间的差异、物权行为与债权行为的区分是科学的,毕竟由萨维尼首创的物权行为理论在德国已经运行百年,而德国的物权变动在萨氏理论的指导下并未引起混乱,虽然德国法学界曾对其有不同方面的修订,但物权行为理论始终为德国民法所固守,物权行为无因性原则仍是德国民法的一项原则。而在继受德国法的我国台湾地区,物权行为理论已经被完全继受,在此情景之下,断然宣布物权行为理论寿终正寝恐怕为时尚早。

①甚至持否定说的学者也承认,“物权行为概念的创立可谓是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就”,认为“这一概念本身的提出和创立具有重要意义。一方面,由于将财产行为区分为物权行为和债权行为,因而使法律行为这一概念更趋精致与科学,民法关于法律行为的分类臻于完善。另一方面,这一概念的创立,亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为目的的法律行为,如基地使用权、地役权、抵押权之设定,以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为或抛弃行为本身,抑或这些行为发生之际,即为权利之实现,并无所谓履行问题,故与债权行为完全不同。因之,试图用债权法上的概念如债权契约概念来解释这类行为难以臻于精确。并且,倘若以之诠释这些行为,也势必使债权行为,尤其是债权法的制度体系遭到破坏。于此可见,物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要的意义,而且就是对整个民法学的发展也有至深的影响”。陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第112、113页。

§§§第三章物权变动

§§§第一节物权变动的涵义

买卖房产、设定抵押、财产继承、废物抛弃等无不涉及物权变动。市场经济条件下,交易频繁,权利总处于变动状态,物权也不例外。物权之发生、变更及消灭,合称物权变动。

一、物权之发生

物权之发生,自物权人方面观察,就是物权的取得,细言之,可以分为原始取得及继受取得。原始取得,是指不依据他人既存之权利而取得物权。先占、添附、时效取得均为原始取得。原始取得不是对他人权利之继受,因此标的物上之一切负担均随原始取得而归于消灭。继受取得,是指基于他人既存之权利而取得物权。继受取得根据继受方法之不同可以分为移转继受取得和创设继受取得。所谓移转继受取得,是指依照物权之原状继受取得他人之物权,例如,基于买卖而取得所有权;所谓创设继受取得,是指在他人物权的标的物上创设并取得定限物权,例如,在他人不动产上设定抵押权。

二、物权之变更

物权之变更,从广义上讲,物权的主体变更、客体变更及内容变更,均应包括在内。主体变更,乃物权取得与丧失之问题,狭义上讲,物权的变更不包括主体之变更,仅指客体与内容之变更。客体变更,指标的物在量上有所增加或减损,例如所有权之客体因部分毁损灭失而减少,抵押权之客体因及于孳息而有所增加。内容之变更,指物权之权利有所扩张或限缩,例如抵押权所担保之金额由10万元降低为5万元,典权之存续期间由15年延长为30年。

三、物权之消灭

物权之消灭,指物权与其主体分离,其形态可以分为绝对的消灭与相对的消灭。物权之绝对消灭,指物权的标的物失去其存在,从而导致物权本身终局地归于消灭,例如洪水将房屋彻底冲毁,房屋之所有权即归于消灭。相对之灭失,是指物权离去其原权利主体,但权利本身并没有灭失,而是与另一主体相结合,归属于另一新的权利主体,例如,商品买卖。通常所说的物权之消灭均是指物权的绝对灭失。

§§§第二节物权变动的基本模式

物权变动,有的基于法律行为,有的基于事实行为,有的则纯粹基于事件。在引起物权变动的所有法律事实中,法律行为居于举足轻重的地位。物权如何依法律行为而发生变动,为物权法中重大的理论问题和实践问题。

虽然物权变动在我们的日常生活中时常发生,早已为我们所司空见惯,但当我们仔细地去思考其中的法律问题时,却意外地发现看似简单的事实背后,其隐含的法律关系却相当错综复杂。究其原因,主要是因为:发生变动之物权往往是基于债权合同而产生,债权具有相对性,而物权具有绝对性。具有相对性的债权为具有绝对性的物权发生变动之原因,具有绝对性的物权发生变动为具有相对性的债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴,也不纯粹地属于债权法范畴,而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点,我们就会发现法律对物权变动进行调整的主要法律困难已经逐渐明晰:仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动?正是因为在这个交叉口上难以保持步调一致,这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各个国家往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远,而学者间的观点也常常针锋相对,莫衷一是。

综观世界各个国家和地区物权变动的立法体例:法国、德国、瑞士、荷兰、中国台湾、中国以及英美国家均相去甚远。

一、债权意思主义变动模式

债权意思主义变动模式就是指物权变动只需要根据当事人关于物权变动的债权意思表示就可以发生,无须任何外在的表现形式。法国民法采纯粹的债权合意主义(Leprincipeduconsensualisme),财产所有权可以因债的效果(l’effetdesobligations)而转移”①,债权合同直接引起物权变动,无需践行交付或登记②,换言之,当事人之间的物权变动仅以当事人之间存在合法有效的转移所有权的债权合同为已足,无需进行任何形式的公示(不动产登记或动产交付),当事人之间的债权意思表示一致直接导致物权变动①。法国民法中根本就没有独立于债权合同以外的所谓物权合同,更无从谈起物权行为的无因性。但是,法国虽然认为物权变动仅仅基于当事人的债权意思就可以发生,但并不意味着法国无视物权的对世效力,根本就没有公示制度。相反,法国仍然建立了公示制度。根据法国的民法,公示不是物权变动的生效要件,虽然没有公示,但物权变动仍然生效,只是没有公示不能对抗善意第三人而已。

①Art711CodeCivil:LaPropriétédesbienss’acquiertetsetransmet......parl’effetdesobligations.

②Art1138CodeCivil:L"obligationdelivrerlachoseestparfaiteparleseulconsentementdespartiescontractantes.Ellerendlecréancierpropriétaireetmetlachoseàsesrisquesdèsl"instantoùellead?êtrelivrée,encorequelatraditionn"enaitpointétéfaite....

二、物权形式主义变动模式

形式主义变动模式是指物权的变动不仅要具有意思表示,而且必须具有一定的外在表现形式。由于意思表示的性质不同,表示主义模式又有物权形式主义变动模式(物权合同加公示)和债权形式主义变动模式(债权合同加公示)两种形态。

德国民法因为采用物权行为理论,因此其关于物权变动问题有其独特的模式。简要地说,在德国“物权合同加公示”变动模式下,物权合同是物权变动的原动力,物权合同的效力不受债权行为的影响,而且公示是物权变动的生效要件,非经公示,不发生物权变动。德国民法认为,物权和债权是两种不同性质的权利,基于物权绝对性效力与债权相对性效力的差异,物权变动与债权变动均应基于不同的法律事实,如果一个物权变动基于法律行为而引起,那么这种法律行为只能是物权行为,而不可能是债权行为,因为债权行为只能引起债权的变动,债权行为绝对没有引起物权变动之余地。基于物权行为和债权行为的区分,德国民法认为,债权行为是引起物权变动的原因行为,而物权行为是引起物权变动的结果行为,物权行为独立于债权行为,因此物权行为具有独立性,同时,由于物权合同具有独立性,那么物权合同的成立和生效就不受债权合同之影响,因此物权合同不仅具有独立性,而且具有无因性。物权行为无因性原则建立的基本依据,是物权出让人和物权受让人之间独立的物权意思的外在表现形式———即不动产登记和动产占有的交付的客观事实②。由此可见,德国民法关于物权变动理论和法国民法差别巨大,根据法国民法,物权变动直接由债权行为所引起;而根据德国民法,物权变动则直接由物权行为所引起,而且物权行为的成立和生效不受债权行为之影响。也就是说,根据法国民法,如果债权行为有效成立并生效,则自然引起物权变动,反之,如果债权行为不成立、无效或可撤销,则物权变动则不能发生,物权变动是否发生在法国完全取决于债权行为之效力;但是根据德国民法,情况则大相径庭,能不能引起物权变动取决于物权行为而不是债权行为,即使债权行为无效或可撤销,仍不妨碍引起物权变动发生之可能,物权变动是否发生在德国主要取决于物权行为之效力。

①比利时、卢森堡、意大利民法以及英国的货物买卖法采纳了法国民法典的债权合意主义方案,参见UlrichDrobnig:TransferofProperty,inTowardsaEuropeanCivilCodeKluwerLawInternational,1998,pp497-498,该文的中文译文请参见《论物权变动》,于海涌译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第22卷。

②孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第182~183页。

荷兰和德国一样也是采取“物权合同加公示”变动模式的代表性国家,但荷兰的法律只承认物权行为(物权合同),却没有采用德国的无因性理论。这就使“物权合同加公示”变动模式在德国和荷兰之间有所差异。荷兰关于物权合同的规定远远不及《德国民法典》那样具体明确。《荷兰新民法典》中没有明确规定物权合同,著名法学家们则认为“物权合同”正是“交付”的核心因素①。但荷兰在处理物权合同与债权合同的关系方面却采取了两种截然相反的解决方案。由于德国采用物权合同无因性理论,物权合同之效力不受债权合同之影响,但根据荷兰法,物权合同之效力则取决于作为其原因的债权合同的效力。物权合同有因性理论在荷兰法学界被一致接受。根据有因性原则,物权合同实际上只是用来表述那些约定物权效力的合同条款,例如,转移所有权是无条件的还是受某一具体条件的约束。由于物权合同具有物权上的效力而不是合同上的效力,它只是在效力上与其他合同条款有所差异,此外物权合同完全是债权合同的有机组成部分,它的存在与有效性与其他合同条款毫无二致②。也就是说,就物权合同与债权合同的关系方面,德国采用的是无因性理论,而荷兰采用的则是有因性理论,物权合同的有效性取决于债权合同的有效性。由于荷兰也是承认物权合同的国家,因此我们也把其物权变动模式归入“物权合同加公示”这一模式。

三、债权形式主义模式

同类推荐
  • 中华人民共和国献血法

    中华人民共和国献血法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 危险情感:郝红颖律师法说情感罪案20例

    危险情感:郝红颖律师法说情感罪案20例

    本书以作者在中央电视台《法律讲堂》栏目主讲过的精品案例为蓝本。内容围绕父母、夫妻、子女之间发生的案件纠纷等展开,反映了当今时代人们家庭婚姻生活中出现的种种离奇故事。
  • 精神损害赔偿

    精神损害赔偿

    精神损害赔偿是侵权损害赔偿的三种损害赔偿类型之一,也是司法事务中引人关注的损害赔偿。我国的精神损害赔偿制度,是在《民法通则》中确立下来的。在这个制度建立之初,尽管提出了人身权保护的极端重要性,但是在采用精神损害赔偿制度问题上,还是极为慎重的。2001年3月1日起实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于以精神损害赔偿对人身权进行保护实现了重大的突破和进展。
  • 中华人民共和国体育法

    中华人民共和国体育法

    为了发展体育事业,增强人民体质,提高体育运动水平,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法,制定本法。
  • 城市社区体制改革与法制建设研究

    城市社区体制改革与法制建设研究

    全书由城市社区体制改革;城市社区法制建设和城市社区立法研究三个部分组成。作者从我国经济、政治、社会等领域正在发生的深刻变化着手,深入探讨了社会结构转型与城市社区体制重组的必然性,分析了我国城市社区法制建设研究的现状、思路和方法,阐述了加快城市社区法制建设的重要性、现实性和紧迫性,并提出了城市社区法制建设体系构建等设想。
热门推荐
  • 不死之旅

    不死之旅

    它,想拥有久远的生命,可是,它却是一只寿命短暂的虫子。它,想被魔王赐予永恒,可是,它却是一只最下等的魔界生物。它,想获得强大的魔法力量,可是,它却是和史莱姆一样的软体生命。这是一只魔界寄妖虫的冒险传说,它的命运会如何呢?就让我来带领大家进入这个有巨龙、魔法和神魔的梦幻世界吧!<*******************************************<色狼也写书了,推荐《卑鄙在汉末》。很是恶搞,喜欢的同志可以有空去瞅瞅哦!
  • 吃货旅行记

    吃货旅行记

    开胃小菜,火锅,小食,甜品......哪个是你的最爱?别着急,现在和我们一起去探索美食吧!
  • 朱元璋传

    朱元璋传

    本书是吴晗1948年写定的版本,当时作者思想自由,文思活泼,语言生动,正当盛年。在他笔下,一个历经艰辛磨难,乞讨度日的小流氓和英勇睿智、气度恢宏的统帅;一个勤政爱民、夙兴夜寐又猜忌心极重,杀戮成性的矛盾复杂多面的帝王形象活灵活现,本书终成明史及帝王传记的不朽名著。
  • 中国式医患关系

    中国式医患关系

    作者以客观公正的第三方视角,揭示了转型期中国医患关系的特点,剖析了医患关系紧张的根源,并提出了用新思维解决医患矛盾的对策。本书记录了近年来医疗卫生领域发生的诸多热点事件,包括“缝肛门”、“八毛门”、“录音门”、张悟本现象、教授之死、医生被害等,观点鲜明,文笔犀利。 本书分为“医者的尊严”、“患者的权利”、“医改的博弈”、“医学的温度”、“中医的忧思”5章,共20万字。
  • 兽破天穹

    兽破天穹

    狐女、猫女、蛇女、万千美人,以王霸之气收之。兽王,兽皇,兽帝,千百高手,以不灭金身败之。既然穿越异界,就一定要万众瞩目。兽血沸腾的世界。龙图腾注定飘扬!
  • 开山门

    开山门

    赵星,一个风华绝代、特立独行的少年郎,一个矢志复兴荣耀的少年郎,一个让人又爱又恨念念不忘的少年郎。在刻着“封魔宗”三个大字的山门石碑上,永恒地残留有他划出的两道交叉的剑痕,剑痕里激荡着他浩然无匹的剑意:封!在封魔宗前辈门人们归墟的墓园前,永恒地立着一块他用剑刻下的石碑:替天行道,万死不辞!在封魔宗刑台所在的山峰云雾间,永恒地飘荡着他铿锵有力的宣言:不自由,毋宁死!
  • 至尊召唤:网游之圣霸王座

    至尊召唤:网游之圣霸王座

    这是一段非凡的游戏人生,所有的荣耀,金钱,地位,美女都因《圣霸王座》游戏而起。他独排众议,另辟蹊径,选择召唤法师,以过人的RP,不凡的才智,名声大震,获得卓越的社会地位和经济地位,荣登圣霸王座,称霸魔,兽,人三族,成为不朽的传奇!
  • 黄金争夺战

    黄金争夺战

    在历史上,每逢经济、金融、政治动荡时期,黄金永远是稳妥的保值工具与避险利器。纵观当今金融市场,在全球经济持续动荡的情况下,黄金的需求和价格正在持续上涨,国际金价已连续10年保持了上涨势头,很少有人会怀疑,未来的国际金价将会一再刷新历史新高。而在黄金身价倍增的今天,作为一种不可再生的稀缺资源,金矿的战略重要性前所未有的凸现出来,围绕着对黄金和金矿的争夺与反争夺的战争,从来没有停止反而愈演愈烈。
  • 绯闻女王的独家秘恋

    绯闻女王的独家秘恋

    三年前,他是高高在上的娱乐大亨,她是为了上位被他潜规则的小嫩模。她苦苦恋慕,他不屑一顾。“叶以若,你不过是我的一个床伴而已,凭什么以为我会爱你?”三年后,她成为国际巨星,再度归来,光芒万丈令他不想再放手。“叶以若,你是我的女人!”“莫绍辰,你以为我还会爱你吗?休想!”?
  • 元始上真众仙记 枕中书

    元始上真众仙记 枕中书

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。汇聚授权电子版权。