在物权法的所有基本原则中,物权行为的无因性最为抽象,也最具争议性。所谓物权行为,指的就是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为,如所有权的让与、担保物权的设定等行为就是物权行为。物权行为理论为19世纪初德国著名法学家萨维尼所创立,他认为,以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而且是一个特别的以所有权移转为目的的“物的契约”(物权契约、物权合同、物权行为)。在《当代罗马法制度》一文中他写道:“私权契约是最复杂最常见的......在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一个真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示......仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为,但这些都不能否认它的本质是契约......该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了,因为人们完全不能把它与债的契约区分开来。”“比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的;人们却忘记了,随后而来的交付也是一个契约,而且是一个与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交。”在萨维尼的这一段论述中包括了关于物权行为理论的最基本的观点,即:①交付中的意思表示的独立的物权意思表示。一般认为,交付是履行债法上义务的行为,至于交付中有没有意思表示以及意思表示的内容是什么均无关紧要,最为重要的是当事人在原因行为(债权行为)中承担义务的意思表示。但是,按照萨维尼的物权行为理论,探讨交付中的意思表示是极为重要的。萨维尼认为,交付中不但有意思表示,而且这个意思表示与当事人在原因行为(债权行为)中的意思表示在性质上是完全不同的意思表示,在原因行为中当事人的意思表示是要承担债法上的义务,而在交付中,当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或废止的物权意思表示。正是基于这个原因,萨维尼认为当事人在交付中的意思表示是与原因行为中的意思表示完全不同的独立的意思表示。②交付必须具备外在的形式。物权具有公示性的特点,那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。根据萨维尼的这一思想,不动产的物权变动必须登记,动产的物权变动必须移转占有。③交付是一个独立的物权契约。一般认为,交付是义务人向权利人移转合同约定或者法律规定的标的物的占有的行为,通过交付完成物上权利的转移。但是按照萨维尼的物权行为理论,交付却是一个独立存在的合同,因为交付本身既具有独立的意思表示,具有外在的表现形式,其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止,因此交付已经具备作为一个独立合同的条件,这个独立的合同就是物权契约(物的合意、物权行为)。
按照萨维尼的物权行为理论,在买卖过程物权行为和债权行为同时存在,买卖合同属于债权行为,它使出卖人承担交付标的物的义务而买受人承担支付价款的义务,仅仅凭借债权行为无法完成物权变动,买受人不能成为所有权人;真正实现物权的变动使买受人称为所有权人的是以移转所有权意思表示为内容的交付行为(物权行为)。一句话,物权行为具有独立性,它是与债权行为完全不同的法律行为。
萨维尼在论证物权行为具有独立性以后,又进一步提出物权行为除了具有独立性以外,还应具有无因性。物权行为有因性或无因性,由于其本身是高度抽象思维的产物,遂成为民法中最难了解之基本问题。①物权行为的有因性就是指物权行为之效力受其原因行为(债权行为)之影响,债权行为不成立、可撤销或无效,则物权行为也随之而不成立、可撤销或无效。物权行为的无因性,就是指债权行为与物权行为的法律效力由其本身所决定,物权行为之效力不受其原因行为(债权行为)之影响,债权行为不成立、可撤销或无效,物权行为并不随之而不成立、可撤销或无效,物权行为仍可基于其本身之有效成立而发生物权变动之效果。根据萨维尼的物权行为理论,由于物权行为是与债权行为不同的独立的法律行为,这就意味着物权行为与债权行为在法律效力上也是互相独立的,彼此应不受影响。这样,物权行为的效力就应当由物权行为本身来决定,不应受债权行为之影响。由于物权的得丧变更不是债权行为之结果,而是独立于债权行为以外的物权行为的结果,这样,当原因行为(债权行为)有瑕疵时,比如,一个买卖合同因存在欺诈而被撤销,那么根据该无效买卖合同(债权行为)所进行的交付(物权行为)并不当然也成为可撤销的法律行为,因为虽然买卖合同(债权行为)可以被撤销,但当事人之间的物权行为并未受影响,买受人基于交付(物权行为)所取得的对买卖标的物的所有权仍为有效,因此,萨维尼就提出了他的一个著名的论断:“一个源于错误的交付也为有效”。在债权行为被撤销后,已经完成交付的出卖人丧失其所有权,但其可以基于不当得利向买受人提起返还请求。也就是说,出卖人不能以所有权为基础主张物权之保护,而只能以不当得利为请求权之基础提出债权之保护。萨维尼的物权行为理论,简单地说,就是无论民事主体因何种原因而进行的物权变动,他们关于物权变动的意思表示均应为独立的法律行为,其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。①
①王泽鉴:《民法物权(通则·所有权)》,中国政法大学出版社2001年版,第86页。
二、物权行为理论存在的争议
物权行为理论提出以后,一石激起千层浪,在立法界、司法界和法学界引起很大的争议,褒贬不一。许多争论历经百年而终无定论。关于物权行为理论的主要争议可简要概括为以下几个方面:
(一)物权行为是不是客观存在
英国和法国的法律均明确规定,债权行为直接发生物权变动之效果,系采纯粹的意思主义原则(leprincipeduconsensualisme),几乎无人知悉物权行为为何物。②在德国制定民法典时,当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克在《民法典的起草和德国法》一文中对物权行为理论批评说:“如果在立法草案中以教科书式的句子强行将一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来,那简直是在理论上对生活的强奸”,“如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”③与之针锋相对,德国民法的立法理由书则认为:“以前之立法,特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法上之规定与物权法上之规定混淆一起......此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同,增加对法律关系本质认识上之困难,并妨碍法律适用。”①
①孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1998年版,第56页以下。
②SaleofGoodAct,1979,s.18Rule1;Art.711,938,1138,1583CodeCivil.UlrichDrobnig,TransferofProperty,in:TowardsaEuropeanCivilCode,p.506.
③(德)K.茨威格特与H.克茨:《比较法总论》(第15章),《抽象物权契约理论———德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995年第2期,第27页。
(二)物权行为的确切涵义是什么
即使是采用了物权行为理论的国家和地区,对于物权行为的确切内涵仍存在极大的争议。一种见解认为,物权行为系以物权的得丧变更为直接内容(或目的)的法律行为。另一种见解认为,物权行为系由物权的意思表示与外部的变动象征(交付或登记)相互结合而成的法律行为。在存在物权合意的情况下,上述观点的进一步分歧就是,物权合意是否就是物权行为?一种观点认为,就法律行为的概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动需以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权合意本身既尚不足以引起物权变动,故非物权行为。②而另有学者则肯定物权的合意本身即为物权契约(物权行为),法律效果并非系契约概念的必要部分,此由吾人常称无效或不生效力之契约,即可知之。于此情形,显然欠缺契约之效力,但意思表示或缔结契约之构成要件实可认定。③
(三)物权行为何时成立和生效
物权行为何时成立和生效,此类争议早在德国民法典制定之际即已发生。王泽鉴先生认为,物权的意思表示本身(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付为其生效要件④。而姚瑞光先生则认为:“物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”其主要理由为:“物权的意思表示(包括上述的物权合意),与登记或交付相结合,始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式之物权行为,始能发生物权得丧变更之效力,始能不残留所谓履行问题,亦即物权行为一经成立,即生效力。不可认为物权行为因意思表示而成立,登记或交付,不过其生效要件而已。⑤
①MotiveIII,1896,S.1f.转引自王泽鉴:《物权行为无因性理论之检讨》,载王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),三民书局1996年版,第283页。
②采此见解者,有Rosenberg,Wolff-Raiser,Enneccerus-Nipperdey等著名学者。
③王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第5册),三民书局1996年版,第46页。Baur教授简单明确地表示:DieEinigungistdinglicherVertrag(物权合意就是物权契约)。Westermann教授认为,物权合意本身尚未发生法律效果,此一事实不足以反对“物权的合意系物权契约”之论据;须得第三人同意之契约亦属如此,吾人并未因此而否认其契约之性质。
④王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第5册),三民书局1996年版,第47页。另参见胡长清著:《中国民法总则》,第212页;洪逊欣著:《中国民法总则》,第266页;李宜琛著:《民法总则》,第212页;施启扬著,《民法总则》,第201页。
⑤姚瑞光著:《民法物权论》,第14页。另参见杨与龄著:《民法物权》,第9页。
(四)物权行为是否具有无因性
即使在承认物权行为的国家,也并不必然采用物权行为的无因性(doctrineofabstraction)理论。物权行为是否有因或无因,并不仅仅是逻辑的关系,而是一项由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。①荷兰和德国均承认物权行为的存在并对债权行为和物权行为加以明确的区分,然而,对于债权行为和物权行为之间的关系,荷兰和德国的法律却因采取了两种截然不同的解决方案而分道扬镳。在荷兰,物权行为的有效性取决于债权行为的有效性,这种有因性原则在荷兰法学界被一致接受。②相反,在德国,物权行为的效力是由物权行为本身独立决定的,物权行为的存在、物权行为的效力以及物权变动的有效性均不受债权行为或债权行为效力之影响。③
(五)物权行为理论存在的价值是什么
在德国民法典接受了物权行为理论以后,德国以及世界其他国家或者地区的法学家们对该理论的批评并未停止。反对该理论的重要观点有:①该理论认为它割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系,违背生活常理,难以为大多数人理解。②该理论使物权的变更不考虑其原因行为,违背交易公平原则。萨维尼“源于错误的交付也是有效”的观点,难以让人信服。③依该理论,在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人要求返还,但不当得利的规定并不有利于保护此时的原所有权人。④物权行为理论的主要功能在于维护交易安全,而善意取得制度足以达到维护交易安全之目的,物权行为理论已失去其存在之依据。然而,尽管物权行为理论受到非常严厉的批评,但它仍然为德国民法典所接受,因为在大多数的法学家们看来,物权行为理论虽然有明显的不足,但其优点也是难以抹杀的。④这些赞同物权行为理论的观点主要有:第一,该理论使得民法的体系更加清晰合理,富有逻辑性。因为接受了物权行为理论,德国民法典才避免了重犯法国民法典体系不清之弊。第二,该理论加强了对交易安全的保护,为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。第三,该理论最终解释了物权公示的公信力,即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。①
①王泽鉴:《物权行为无因性理论之检讨》,载王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),三民书局1996年版,第281页。
②瑞士、奥地利也采用物权行为有因性原则。参阅Stadler,GestaltungsfreiheitundVerkehrschutzdurchAbstraktion,1995,S.25ff.转引自王泽鉴:《物权法上的自由与限制》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第19卷,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第260页。
③(德)UlrichDrobnig,TransferofProperty,in:TowardsaEuropeanCivilCode,pp.507-508.
④面对物权行为理论长期引起的广泛争议,在物权行为无因性的诞生地德国,德国司法界一方面吸收批评者意见的合理成分,借助法律行为制度对物权行为理论之缺陷进行改进,一方面却自始至终坚持物权行为理论。而对于反对者而言,虽然其指责物权行为理论,但无法否认物权与债权的本质差别的确是民法学界的共识,如果让仅具有相对性的债权行为产生绝对的法律效力,这一点似乎仅凭简单的法学思维就可以体察其中的错误,而德国民法典对法国民法典中债权意思主义的指责也绝非无中生有。法国关于不动产交易的公示制度的规定就是明证。See.Décretpartantréformedelapublicitéfoncière,Décret55-22du04Janvier1955.
(六)物权行为理论的前景如何