尚需说明的是,有的学者认为知识产权也适用善意取得。我们认为知识产权不适用善意取得。姑且不说知识产权中的相当一部分权利,如注册商标专用权、专利权、商号权等,需国家行政机关授权,其转让需经有关行政机关批准或到有关行政机关备案,不存在善意取得的问题。即使对那些依法自动产生的知识产权,如著作权等,知识产权所具有的共性也决定了善意取得之不可适用。这是因为“无形”和“可复制性”这两个特征,决定了知识产权能同时被多个主体“占有”,除了依靠法律赋予权利人以排他性的权利外,任何人都很难以一种事实行为排他地“占有”知识产权。对于具体的物,当无处分权的人处分物时,权利人事实上丧失了对物的占有,而对于无形财产,一般说来,当无处分权的人处分无形财产时,权利人并没有丧失对无形财产的“占有”,例如,著作权人、专利权人和商标权人以外的其他人,以知识产权人的名义擅自将著作权、专利权或者商标权“转让”给他人时,真正的权利人仍旧能使用其作品、专利或商标。此外,也有人认为大部分知识产权不适用善意取得,但至少商业秘密应适用善意取得。其理由是,商业秘密处于秘密状态,不能苛求善意第三人确认真正的权利人,善意第三人的利益也应得到维护。笔者认为,维护善意第三人的利益与善意第三人享有商业秘密权,是性质完全不同的两回事,由于商业秘密不是“物”,并且无处分权的人处分商业秘密时真正的权利人并未丧失其对商业秘密的“占有”,因此商业秘密不适用善意取得。尚需说明的是,如果知识产权人的商业秘密被无处分权的人向不特定多人泄露,那将意味着商业秘密不再是商业秘密,而绝不意味着他人获得了商业秘密权。
(三)善意取得的法律效果
符合上述善意取得的构成条件,受让人即取得动产所有权或其他物权,原所有权人则丧失其对财产的权利。并且善意取得者的权利是终局性的,所谓终局性的权利,是指善意取得者取得权利是确定无疑的,不得更改,即使善意受让人将其取得的动产物权再转让给其他人,新的受让人是恶意的,原所有人也不得对原物主张所有权,当然,如果新的受让人就是对原物无处分权的让与人,则另当别论。在受让人善意取得动产物权后,让与人又从善意取得者手中购得其物,这种情形谓之“回首取得”。关于“回首取得”,让与人是否能取得该动产物权,法学界历来存在争议。我们认为,如果无处分权人就此取得动产物权,有违公平原则,也不符合善意取得制度保护交易安全的宗旨,因此,作为善意取得的终局性的例外,不能赋予让与人“回首取得”动产物权的效力。
至于原动产所有权人,他丧失了对原动产的所有权,但产生了相应的债权,其权利的救济,主要有以下几种方式:①原权利人可依侵权行为法的规定,向无处分权人请求损害赔偿。②如果无处分权人处分动产获取了标的物的对价,原权利人可提起不当得利返还之诉。③如果原权利人与无处分权人有契约关系,如保管关系、租赁关系等,原权利人可以向无处分人请求违约赔偿。以上三种途径,原权利人可择其一而为之,以此实现救济自己权利的目的。
①肖厚国:《动产善意取得制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第13卷,第79页。
二、先占
(一)先占制度的概念
先占,是指以所有人的意思,先于他人占有无主动产,而取得其所有权的法律制度。先占是所有权原始取得方式。先占取得制度在大陆法系国家具有悠久的历史,从罗马法时代开始就有了这一制度,为万民法的所有权的取得方式。后世各国的民法承袭了罗马法这一传统,在各自的法律中大都规定了先占制度。目前,因我国物权法尚未制定出来,先占制度的立法也就无从谈起,不过我国多数学者主张采用先占制度,由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中用了五个条文规定先占制度。在实践中,先占作为一种事实,国家是予以默认的。例如,在江河中钓鱼,便在事实上适用先占取得。我们认为,我国有必要在未来的物权法中规定先占制度,这是因为我国法律并未规定一切无主财产都归国家或集体所有,那种认为一切无主财产,要么归国家所有,要么归集体所有,二者必居其一的观点,既无法律依据,在实践中也是行不通的。客观地说,国家和集体不可能、也没有必要将所有的无主财产归于自己独占控制和支配,特别是确定先占者对抛弃的废弃物享有所有权,能使废弃物得到充分利用,因此,通过立法确认先占制度,不仅有利于稳定社会经济秩序,而且还有利于充分发挥物的效用,对于个人和国家都是有好处的。
(二)先占的构成要件
通过分析和总结现代各国关于先占的法律制度,可以认定,先占的构成应具备以下五个要件:
(1)先占的标的物必须为无主物。所谓无主物,是指在行为人实施先占行为之时,该物不属于任何人。在区分有主物与无主物时,应以先占者占有该物时,该物是否属于无主物为判断标准,如果某物曾经是有主物,但先占者占有时该物已为其主人所抛弃,则该物便成了无主物。另外,遗失物、漂流物以及失散的家畜家禽等都是有主物,只是所有人暂时不明而已,故不能被认定为无主财产,但是如果拾得人或发现人发出招领通知,或采取其他方式进行通知,并且在一定时间届满后仍无人认领,则可推定这些物为无主财产。占有无主物是一种客观事实,不以先占者的主观判断为转移,即使先占者主观上认为其占有的是有主物,也同样可以认定为无主物。
(2)占有之物必须是动产。先占之标的物以动产为限,不动产因其价值较大,物权的变动对社会经济生活的重大意义,一般不承认个人先占取得不动产所有权。如我国台湾地区民法明确规定,只有无主的动产才能由个人先占取得,而无主的不动产由国家取得。同时,并非所有的动产都能先占取得,适用先占制度的只能是一定范围内的动产。
(3)先占取得只适用于法律对于无主财产的归属未作规定的情形。如果法律已将无主财产的归属作了明确的规定,则不能适用先占取得。例如,我国立法机关专门制定了文物保护法和珍稀野生动物、植物保护法,对珍贵文物及珍稀动物、植物等实行特殊的保护政策,对这些无主财产就不能先占取得。又如,根据《中华人民共和国民法通则》第79条的规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有,故不适用先占取得。再如无人继承的财产,应适用继承法的有关规定,也不能先占取得。
(4)先占必须以所有的意思为占有。所谓以所有的意思为占有,是指占有人具有将其所占有的无主动产归自己所有的意思。如果仅仅是替他人照管,或者是以借用的方式占有他人的财产,则不适用先占取得。由于先占首先是一种事实,因此,只要先占者没有明确表示他对无主动产的占有不以享有该无主动产的所有权为目的,就可以推定,先占者是以所有的意思为占有。由于先占者的意思可以推定,并且先占首先是一种事实,因此毋须对行为人的意思能力作任何要求。限制行为能力者和无民事行为能力者都可以通过先占取得无主财产的所有权。此外,先占不限于本人为占有,指示他人为占有也可产生先占的效果,如老中医王某雇人上山采集野生的中草药,王某虽然没有首先占有中草药,但是,他可以取得中草药的所有权。
(5)先占行为本身需合法。除了法律规定不适用先占的动产外,对于适用先占的动产,先占者的行为本身也需合法。这里的法不仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的法规,而且还包括有关国家机关根据法律、法规制定的规范性文件。例如,黄河中的鲤鱼属于无主财产,可适用先占取得,但有关国家机关为了保护黄河的生态平衡,规定了禁渔期,如果某人在禁渔期内捕鱼,则其行为非法,因而不适用先占取得。
三、添附
(一)添附的概念
添附是附和、混合、加工的统称,三者都是所有权取得的方式,之所以将三者统一在一个总的概念之下,主要是因为这三者或者是由数个不同所有人的物结合成一物,或者是由所有人以外的人将原有的物加工成为新物,其结果都是使物发生物理的或化学的变化。其中附和、混合是物与物的结合,加工为劳动与他人之物的结合。
一般说来,基于添附的方法而生成的新物,其所有权的归属首先要看原所有人是否就其归属有约定,有约定的,优先适用约定;没有约定的,则直接适用法律的规定。关于新物归属的法律规定,大致有三种情况,其一,恢复原状;其二,由原物的各所有人共同拥有新物,从而形成共有关系;其三,由其中一人取得添附物的所有权。第一种方式,即恢复原状,在实践中存在较大的限制。在多数情况下,添附物要么事实上不可能分离;要么虽能分离,但会造成较大的经济损失,不利于发挥物的效用。因此,现代各国大多视具体情况,规定由原物的所有人中的一人取得添附物的所有权(如《德国民法典》第946条、《意大利民法典》第939条第2款的规定),或者由原物的各所有人共有合成物(如《德国民法典》第947条第1款、《意大利民法典》第939条第1款的规定)。当然,法律规定添附物归于一人所有,主要是出于充分发挥物的经济效用考虑。显而易见,由一方取得添附的所有权,对其他财产所有人明显不利,所以,为了平衡当事人各方的利益,法律赋予因添附丧失所有权的原所有人,可以依据不当得利的有关规定,请求取得添附物所有权的人给予相应的补偿(如《德国民法典》第951条、《意大利民法典》第938条至第940条的规定)。
添附是一种重要的取得财产的方式,性质上为原始取得。在我国的经济生活中也有大量的添附事实产生,但迄今为止,法律尚未对添附作明确规定,司法实践中,人民法院主要是根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第86条的规定,调整这类法律关系。
(二)添附的种类
1.附和
附和是指两个或两个以上不同所有人的物结合为一合成物,人们能直观地识别构成该合成物的不同物,但通常难以将该合成物分离,如一定要将该合成物分离,则会损坏该合成物或耗资过大。附和致使原有的各项财产失去了独立性,尽管原有的各项财产仍然能够识别,但却在法律上不能独立地作为所有权的客体了。例如,用他人的涂料粉刷房屋、将他人的铁钉钉在自己的家具上。附和的原因是多方面的,有可能是人为因素所引起,也有可能是自然的因素所引起;当附和是人为因素所引起时,有可能是所有人自己的行为,也可能是第三人的行为;这些人在为附和行为时,可能是善意,也可能是恶意,但这些原因的差异对附和的构成并不产生影响。当然,当行为人为恶意时,将承担不利的法律后果。附和有动产与动产的附和、动产与不动产的附和两种形式①,兹概述如下:
(1)动产与不动产的附和。动产与不动产的附和,是指动产与他人的不动产结合,动产成为不动产的组成部分。如在他人的土地上施肥、在他人的房屋上粉刷涂料,便属于动产与不动产的附和。上述例证中,动产在与不动产结合后已丧失其独立性,肥料、涂料分别成为土地和房屋的组成部分,不能分离。在我国的司法实践中,动产与不动产附和而生的财产,一般由不动产所有人取得新的附和物的所有权。如果当事人恶意将他人财产附和在自己财产之上,例如用偷来的建筑材料维修自己的房屋,为充分发挥物的经济效用,仍然可以允许房屋所有权人取得附和物的所有权,但要责令其承担侵权责任,如果情节严重的话,司法机关还将追究其刑事责任。
①在少数国家民法典中,如《意大利民法典》中(第938条),有不动产与不动产附合的规定,但多数国家的立法中,无不动产与不动产附合的规定。
(2)动产与动产的附和。动产与动产的附和,是指不同所有人的动产互相结合,非毁损不能分离或分离的费用较大。例如,以他人的油漆粉刷于自己的家具上,若将油漆与家具分离,油漆已丧失其原有的经济价值。虽然不同所有人的动产结合在一起,但如果非常容易分离,则不构成附和。例如,将他人的钮扣缝制于自己的衣服上,因为钮扣非常容易与衣服分离,故不能产生符合的效果。一般说来,动产与动产的附和应当由原所有人按照其动产的价值,按份共有合成物。但是,如果可以区分主物和从物,或者一方的动产价值明显高于他方动产的价值,则应当由主物或价值较高的动产的原所有人取得合成物的所有权,并给予对方补偿。如在上例中,油漆与家具的附和,无论从物的效用或物的价值上看,家具应当是主物,应由家具的所有人取得油漆后的家具的所有权,同时给予油漆所有人以合理的补偿。
附和作为所有权取得的原因,同样不能违反法律的规定。我国实行社会主义公有制,当国有财产与个人财产结合在一起,不能因适用附和合成物的归属原则而损害国家的利益。另外,依照法律规定,对于禁止流通物,或在民事流通范围和程度上受到不同限制的限制流通物,也不能适用附和合成物的归属原则,以防假借附和变相流通这些财产,对严重违反法律规定或明显侵害国家利益的,应没收行为人的非法所得,归国家所有。
2.混合