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第23章 劳务派遣及非全日制用工时女职工的权益保护(2)

由于国家还没正式出台法规界定“临时性、辅助性和替代性”的具体标准,实践中的理解也没能统一。类似的案件在目前处理还是有一定的难度,何为“临时性、辅助性和替代性”,每个仲裁员或法官见仁见智,裁量权相当大,一样的案子不同的仲裁员或法官审理,结果都可能不一样。因此,类似性质的案子维权难度还是相当大的。

维权101:劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者损害的,劳动派遣单位与用工单位承担连带责任

案例链接:

诗琪被派遣到一家饮料公司上班,但每月她的工资竟比当地最低标准还要低,且劳动派遣单位还没有给她买社会保险,而且饮料公司也知道此事。一次工伤事故,诗琪向劳务派遣单位申请工伤,但劳务派遣单位老是推诿。为此,诗琪咨询于陈律师。

律师点评:

劳务派遣具有灵活、低成本以及用工风险转移等特点,成为不少用人单位的第一选择。劳务派遣中劳动关系的实质与形式相分离,劳动者与派遣单位是有关系没劳动,劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此,当发生劳动争议时,劳务派遣单位和用工单位往往相互“踢皮球”,损害了被派遣员工的合法权益。《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任——连带责任是一项重要民事责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定,用工单位违反《劳动合同法》和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《民法通则》第八十七条规定,债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

综上所述,诗琪的合法权益受到劳务派遣单位侵害时,她可将劳务派遣单位和饮料公司(用工单位)作为共同被诉人,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求其承担连带责任。劳务派遣单位与饮料公司(用工单位)都负有赔偿责任。

维权指南:

连带赔偿责任可有效维护劳动者的合法权益,被派遣劳动者在起诉时切记要将劳务派遣单位和用工单位列为共同被诉人。

维权102:劳动派遣不能自己派给自己

案例链接:

某跨国电子公司为规避法律责任、降低用工成本,特意开设一间“爱工劳务派遣公司”,专门用于向本公司属下的各大分厂派遣劳动者。这种做法是否合法呢?

律师点评:

《劳动合同法》第六十七条明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定,用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

维权指南:

无论是用人单位自己出资设立或者其所属单位出资或者与他人合伙设立的劳务派遣单位,都不允许向本单位或者所属单位派遣劳动者。被派遣员工可以追究用人单位违法派遣的法律责任。

维权103:被派遣劳动者,可以解除劳动合同的情形

案例链接:

用人单位每月按时支付员工的工资及社保费,但某劳务派遣公司竟私吞了大部分,然后以各种理由来应付周沛玲等被派遣的女工,周沛玲想维权,但不清楚法律法规是如何规定的,特此向陈律师咨询。

律师点评:

《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。结合第三十六条、第三十八条的规定,以及根据《劳动合同法实施条例》第十八条规定,被派遣劳动者在以下情形可以与劳务派遣单位解除劳动合同(注:以下的劳动者指被派遣劳动者,用人单位指劳务派遣单位):

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

本案中,劳务派遣公司违反了“用人单位未及时足额支付劳动报酬的”的法定义务,周沛玲可以以“被迫解除劳动关系”为由解除与劳务派遣公司的劳动关系,并依法要求用人单位与劳务派遣公司连带承担赔偿责任。

维权指南:

被派遣劳动者在解除劳动合同时要注意,依据上述(二)至(十)项情形,需事先通知劳务派遣单位,并保留好通知的凭据。依据(十一)、(十二)项情形解除劳动合同的,无需事先通知,但从打官司的角度出发,最好也有通知的证据。

维权104:非全日制用工的特点

案例链接:

墨阿姨应聘到某单位从事保洁工作,双方签订为期4年的劳动合同,合同约定终止合同要提前一个月通知,违约要支付经济补偿金。根据合同约定,每周工作6天,每天工作4小时,每小时工资15元,前两个月为试用期,试用期工资每小时9元。另查,当地人民政府规定的最低小时工资标准为9元。请问,这种做法合法吗?

律师点评:

《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工具有以下特点:

1.计酬方式和工作时间有特点:计酬以小时计酬为主,小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准,劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日;工作时间一般每日不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。

2.无试用期:双方不得约定试用期,违法约定试用期并已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金。

3.无需订立书面劳动合同:双方可订立口头协议,不一定要订立书面劳动合同。

4.可与多个用人单位订立劳动合同:劳动者“一女可多嫁”,可与一个以上用人单位订立劳动合同,但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

5.禁止以非全日制形式招用被派遣劳动者。

6.终止合同无需支付经济补偿金:双方可以随时通知对方终止合同,无需支付经济补偿金或赔偿金。

因此,本案的劳动合同存在多处违法,合同可随时通知对方终止,无需提前一个月,也无需支付经济补偿金,不能约定试用期,如果约定试用期并已履行的,要以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

维权指南:

非全日制用工属于劳动关系,根据《劳动合同法》第二条规定和《劳动合同法实施条例》第三条、第四条的适用范围,非全日制用工只限于用人单位用工,不包括个人用工形式。个人用工属于民事雇佣范畴,应受民事法律关系调整。

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