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第46章 缺陷与完善——职务犯罪立法和司法问题的探讨(7)

在实践中,司法人员适用这种法律推定时,首先注意把握适用的特定对象,防止任意扩大范围。这种法律推定仅适用于特殊夫妻受贿案件,即夫妻一方利用对方的职权收受贿赂,对方随后在违反法律规定的条件下为他人谋取非法利益的案件。其次控诉方必须积极承担举证责任,不能将所有举证责任推给被告方,因为法律推定的实质是降低控诉方的证明标准,即在所推定的问题上,将控诉方的举证责任由“证据确实充分”或“排除合理怀疑”的证明标准,降低为一种“具有极大的可能性”。

由于这种法律推定存在举证责任转移的问题,为了保证其合理性,防止其滥用,可以对这种转移限定一些条件,如司法机关取得直接证据特别困难或者无法收集直接证据,或者夫妻采取同样方式多次受贿,或者行为人先前有过共同受贿的事实。

2.保证被告方的知悉权和提供证据予以证明的平等机会。由于法律推定在控诉方完成举证责任后,有关的举证责任相应地转移到被告方。为了保护被告方的诉讼权利,司法机关应当注意做到以下两点:一是及时告知被告方负有举证责任。司法机关收集到一定证据后,如果能够达到证明基础事实的程度时,司法机关就应当告诉被告方承担有关举证责任,以便其积极举证,同时司法机关还应当向被告方说明不承担举证责任的法律后果,以便其作出正确选择。二是为被告方提供收集有关证据予以说明的平等机会。机会均等是现代诉讼程序公正的一项重要内容,在法律推定的情况下,由于赋予了被告方更多的义务,因而保证被告方与控诉方平等参与诉讼的机会,就显得尤为重要。

3.被告方承担举证责任的程度。由于法律推定转移举证责任,因而被告方履行举证责任应当达到何种程度,是否应当要求其不仅作出说明而且应当提出证据并按照“证据确实充分”或“无合理怀疑”的标准予以证明,则是运用法律推定必须明确的问题。例如,一方嫌疑人受贿时不在现场,并且所受的贿赂又不在其控制之下,这时嫌疑人的举证责任仅限于说明缘由。相反,嫌疑人在夫(妻)受贿时在场或者所受的贿赂在其控制之下,嫌疑人仅仅说明是不够的,还必须提供合理的证据予以证明其确实不知道受贿之事。此外,在一些特殊情况下,夫(妻)一方收受他人钱财后,另一方故意实施了某种违法行为而为他人谋取非法利益,这时嫌疑人的举证责任就应当因为这种违法行为而加重,即他不仅应当一般地说明情况,而且还应当负有举出适当证据合理解释其不知受贿的责任。如果不能提出证据予以合理说明,则可推定其主观上有受贿的共同故意。

(八)量刑中的几个问题

1.关于财产刑:应否扩大适用

近年我国刑法理论界几乎形成一致的呼声,主张对贪污贿赂等贪利型犯罪要适用财产刑,包括罚金、没收财产等。1997年修订后的刑法对贪污贿赂罪规定“并科”财产刑的有两种情况:一是对情节特别严重的,没收财产;二是对单位犯罪适用罚金。并未对全部贪污贿赂罪并科财产刑。从贪污贿赂罪犯的价值取向看,这些腐败分子对金钱是贪婪的,却又因金钱来得容易,并不因财产上的处罚带来沉重的心理压力,凭借其职权和地位形成的社会裙带关系广泛,容易筹措资金应付财产上的剥夺。从刑罚特殊预防的目的看,对罪犯本人难以产生矫正效果;从一般预防的目的看,也难以起到对同类潜在犯罪人员的警戒作用。所以,经济刑事立法所面临的问题乃是自由刑与罚金刑的选择。综观现今欧美多数国家的刑事立法例,大多倾向于扩张使用罚金刑,而紧缩自由刑的适用范围,尤其对于短期自由刑更是尽一切可能地避免使用。然而,这种倾向却不适用于经济刑事立法,因为迄今的研究结果,促使各国多数学者认为仅以罚金的刑罚威吓来控制经济犯罪,对于大多数的经济犯罪并不适宜,其理由乃在于经济犯罪的人格特征,因为大多数经济犯罪都是惟利是图者,而且喜好冒险性的投机,若对之仅科以罚金,在行为人主观上充其量只不过是投机生意的失败,而非受到国家的惩罚。因之,其刑罚威吓的效果大为减弱。所以,对于经济犯罪行为的法律效果,宜以自由刑为主,而辅以罚金刑。这样看来,对贪污贿赂等腐败分子扩大适用财产刑的意义也是不大的。

2.职业资格的限制和剥夺制度:我们是否应当引入

一般说来,一个人的择业结果与他所认定的价值目标具有一致性,同时“官本位”的思想在腐败犯罪群体中占有重要地位。因而职业资格的限制和剥夺,足以毁灭这一群体所认定的价值追求,具有较强的威慑作用。如果容许已有恶劣腐败行为的公职人员继续从事公职,等于增加了他继续犯罪的危险性,与预防犯罪的要求是相违背的。我国目前刑事法规中设定的剥夺政治权利也属于资格刑的范畴,但从所确定的适用对象看,适用依据不是犯罪种类,而是罪行轻重,对犯罪分子处以重刑时,多附加适用剥夺政治权利。可见目前这一立法的性质着重在于表明国家的否定态度,而从预防犯罪的功利意义则考虑较少。从世界范围看,目前资格刑的种类有剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业、禁止驾驶、剥夺荣誉称号、剥夺亲权及其他民事权利、剥夺国籍和驱逐出境等七种类,其中禁止从事一定职业适用于主要经济领域的犯罪。我国是否可以将保安处分引入反腐败机制,创建与国情相适应的职业资格的限制和剥夺制度,笔者认为是有探讨必要的。

3.贪污受贿:不宜适用同一罚则

《刑法》第386条规定:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。这就意味着贪污罪、受贿罪适用同一罚则。司法实践中,也主要按照贪污罪的量刑标准进行处罚。笔者认为,这一规定,将受贿罪、贪污罪的社会危害性简单地等同起来,违背了罪刑相适应这一刑法基本原则。从犯罪构成上讲,贪污罪、受贿罪有着明显的差异:

(1)从社会危害性看,贪污罪侵犯的主要是公共财物的所有权。因此,案发后,只要是犯罪嫌疑人积极退赃或者司法机关及时追赃,那么,贪污罪对公共财物造成的直接或者间接损失是非常小的。而受贿罪则不同,即使犯罪嫌疑人能够全部退还赃物赃款,行为人为行贿人谋取的利益依然形成,其社会危害性依然存在。

(2)从犯罪的客观方面来看,贪污罪要受到主体直接经营、管理的财产的职权范围的限制,而受贿罪既可以利用自己职务便利实施,也可利用他人的职权实施,因此受贿行为比贪污行为便利得多,这也是实践中受贿罪比贪污罪多发,且数额更为巨大的原因。

从上面的比较中我们不难看出,受贿罪所造成的社会危害和社会影响显然要比贪污罪严重。因此对贪污罪、受贿罪适用同一罚则是极为不妥的:(1)贪污罪、受贿罪的立案标准不应相同。根据最高人民检察院的司法解释,贪污罪、受贿罪的立案标准均为5000元。这一规定,虽然便于执法机关操作,但是,受贿罪的立案标准与其社会危害性并不能相适应。例如,某人收受了2000元的贿赂,通过他的职务行为,为行贿人谋取了10万元的非法利益,显然,其社会危害性远比贪污2000元要严重得多。(2)以犯罪数额为标准的罚则忽略了受贿犯罪中为他人谋取利益的社会危害性。虽说在受贿罪中,为他人谋取的利益是否正当或者是否实现,均不影响构成本罪,但是,它在某种程度上决定了受贿犯罪的社会危害性。因为受贿犯罪中,受贿人得到了财物,行贿人有可能获得了比行贿投入更大的利益,并损害国家利益,损害党和政府的形象,毒化社会风气。因此,受贿数额仅仅是受贿犯罪情节的一个方面。基于此,笔者认为,对于受贿罪,应当单独设立罚则,将“为他人谋取利益(并将正当利益与非法利益、物质利益与非物质利益区别开来)”的情况作为一个重要情节,与受贿数额结合起来,共同决定受贿犯罪的刑罚。

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