(2)关于法国法的“住宅分层所有权”与瑞士法的“楼层所有权”。这两个术语从语义上均可理解为:“在多层或高层建筑物中,对住家的房屋的某一楼层的所有权”。但“住宅分层所有权”与“楼层所有权”不过为建筑物区分所有权之一类型,即对横割式楼房的区分所有建筑物的所有权。除此之外,建筑物区分所有权还有其他类型,如纵割式与左右纵割、上下横切式(分套所有)区分所有权,等等。因之,“楼层所有权”或“分层所有权”名称,也不能完整表现建筑物区分所有权这一概念的所有内容,失之过窄。另外,前面已经提到美国一些州法上所称的“单元所有权”或“水平所有权”,从语义上解释,也仅指左右纵割、上下横切的分套所有的建筑物区分所有权,与横割式楼房的建筑物区分所有权,其同样不能涵盖所有的建筑物区分所有权类型,至为明显。
(3)关于意大利、英国与美国法上的“公寓所有权”。一般地说,以“公寓所有权”这一术语表述区分所有权,仍有不当:其一,按照《现代汉语词典》,公寓,指“能容许多人居住的房屋”。因而公寓所有权可解为“房屋所有权”。而“房屋所有权”,是一个涵义极为宽泛的概念,包括所有以房屋为客体而成立的所有权;其二,“公寓”一词为外来语,我国社会迄不常用。偶尔一用,也都侧重于“公共住宅”的意义。因之,如以公寓所有权表述建筑物区分所有权,势必使人产生歧义,认为公寓所有权即“公共住宅所有权”。可见,公寓所有权一语,也不能准确表述区分所有权的固有涵义。
(4)关于日本与我国台湾民法的“建筑物区分所有权”。“建筑物区分所有权”一语,系由日本学说与立法所创(法制史上,1896年日本民法第208条关于建筑物区分所有权的规定,系直接效仿、取法法国民法典原第664条之规定而来。而我国台湾民法第799-800条关于建筑物区分所有权的规定,则是直接因袭了日本民法第208条的规定。即使存在这样的渊源关系,也应当肯定,“建筑物区分所有权”一语,属于日本法的独创。)。所谓“区分”,日语为“<傢偗”埥“<傇傫”,意义相当于汉语的“区分开”、“分类”、“划分”、“分开”或“区分”,等等。因此所谓建筑物区分所有权,即指对建筑物的与其他部分区别开来的某一特定部分享有的所有权,既包括纵割式住宅所有权,也包括横割式与混合式住宅所有权,可囊括所有的区分所有建筑物类型,不致产生歧义,并易于为人们理解和接受。可以肯定,它是以上各种术语中最能圆满的表述建筑物区分所有权的固有涵义的一个术语。因此之故,建议我国制定物权法或单行的建筑物区分所有权法时采之(参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第63-66页。)。
二、建筑物区分所有权的概念
(一)各种学说
建筑物区分所有权自发端以来,迄今已有相当久远的历史。唯对于何为建筑物区分所有权,即建筑物区分所有权的概念是什么的问题,各国非但未有形成通说,相反,却形成了仁智互见的各种对立学说,对各种学说加以分析,有助于明了建筑物区分所有权的真正意义。
1.-元论说。亦称“一元主义”或“一元论”,分为“专有权说”和“共有权说”。
(1)专有权说。此说最早为法国学者于解释法国民法典第664条时提出。认为建筑物区分所有权,指区分所有权人对于区分所有建筑物的专有部分享有的权利,即专有所有权。本世纪60年代,该说为日本学者所继受。我妻荣先生在所著《物权法》(民法讲义Ⅱ)一书中肯定地指出:建筑物区分所有权,就是在专有部分上成立的所有权,其性质与一般所有权并无差异。玉田弘毅先生解释说:区分所有权,是在建筑物专有部分上成立的所有权。另外,我国台湾学者史尚宽先生也持同样见解,认为数人区分一建筑物而各有其一部者,即为建筑物区分所有权。
在立法上,专有权说为立法所采,最早见于1804法国民法典第664条“建筑物之各楼层属于不同所有人”的规定。而该条规定,又是直接承袭法国1561年欧塞尔地方编纂的习惯法的第116条而来。学说认为,法国民法第664条之所以作如此规定,在于民法典制定当时,法国流行的社会思潮极力倡导所有权的绝对性,强调宜绝对保护个人财产所有权的结果。
1962年,日本制定建筑物区分所有权法,专有权说再次获得肯定。该法第2条规定,本法所称区分所有权,指依第1条规定,以建筑物之专有部分为标的而成立的所有权。另外我国台湾《土地登记规则》第71条:“区分所有建筑物,区分所有权人得就其区分所有部分之权利,单独申请登记”,可见关于区分所有权的意义,仍采专有权说。
(2)共有权说
此说为法国学者普鲁东与拉贝在解释法国民法典第664条时,针对上引法国学者的专有权说而提出的一项对立学说。该说以集团性、共同性为立论基点,将区分所有建筑物整体视为由全体区分所有权人所共有。究其实质,是从共有所有权的角度来理解和把握区分所有权。不过该说未为法国多数学者所接受,法国民法典第664条事实上亦不承认该说,而是采专有权说。
2.二元论说
此说最初为法国学者针对上述一元论说而提出的反对的学说,受到我国台湾学者郑玉波先生、黄越钦先生等的称颂。认为建筑物区分所有权,是由区分所有建筑物专有部分所有权与共用部分持分权所构成的一项权利。郑先生说:“区分所有,不论其区分为纵为横,其所有权之行使仅能及于区分所有之部分,而不能达于全部,此点与独有同而与共有异;但区分所有不无共用部分,例如楼梯、隔壁、走廊、厕所等,在法律上辄推定其为共有,从而即为各区分所有权人权利义务之所及,此点与独有异与共有同”。此所称“区分所有不无共用部分”,是亦认为区分所有权系由专有部分所有权与共用部分持分权构成的权利。黄先生解释说,区分所有权不过为一种对住宅之管领权,其权利标的一方面为公寓中部分所有人有唯一的使用管理权的那一部分(专有部分),另一方面则为整栋公寓中全体所有人均有使用管理权的那一部分(共用部分)。
在实定法上,二元论说为法国1938年法律,及1965年《住宅分层所有权法》所肯定。其1938年法律第5条规定,建筑物区分所有权,为成立于“专有物”(专有部分)上的专有权与成立于共有物(共用部分)上的共有权之结合。1965年《住宅分层所有权法》
第2条和第3条,也设有与1938年法律类似的规定。另外我国台湾民法第799条规定:“数人区分一建筑物而各有其一部者,推定为各所有人共有,其修缮费及其他负担,由各所有人按其所有部分的价值分担之”,显然也采二元论说。
3.新一元论说(享益部分说)
此说最早为法国学者Chevallier氏针对法国1938年法律采行二元论说提出的主张。1965年,法国废除1938年法律制定现行法时,该说受到普遍重视。迄至最近,因该说于理论上的明晰化故获得了法国多数学者的赞同,形成为一项居于主导地位的新说。该说否定二元论说之区分专有部分和共用部分的做法,迳将二者合并,称为“享益部分”,认为以该“享益部分”为标的而成立的不动产权利,即为区分所有权。换言之,所谓建筑物区分所有权,不过指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利,它不仅为一种财产权,而且也是一种全新的物权即新型物权。
4.三元论说
为德国Mainz大学教授贝尔曼(J.Barmann)先生所倡,又称“最广义区分所有权说”。认为建筑物区分所有权,系由区分所有建筑物的专有部分所有权,共用部分持分权及因共同关系所生的成员权三要素所构成的一种特别所有权。日本学者丸山英气先生、我国台湾学者戴东雄先生等,均主此说。
实定法上,三元论说为德国现行《住宅所有权法》所采。即在德国法上,区分所有权系由三要素构成:专有所有权、共用部分持分权及成员权。由此三要素构成的区分所有权虽为一种特别权利,而且可为处分或继承之标的,但应将三者视为一体为之。区分所有人不得保留专有部分所有权而抵押其共有持分,也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共用部分持分权。与此相应,受让区分所有权时,受让人也须同时取得专有所有权,共用部分持分权及成员权三种权利(参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第66-75页。)。
(二)各种学说的衡量与比较
1.关于一元论说中的专有权说。
此说认建筑物区分所有权为区分所有人对专有部分所享有的所有权,即建筑物区分所有权即是专有部分所有权(专有所有权)。此说之不当,可从以下三点得到说明:
(l)利益衡量和价值判断。利益衡量与价值判断,为当代民法解释学一种重要的解释方法。对各区分所有者的利益进行衡量和价值判断,可以断言,将建筑物区分所有权解为专有所有权,对各区分所有者将显然不利。因为,如果区分所有人仅享有专有部分的专有所有权,那么他就无权使用建筑物的共用部分,无权参与建筑物之维护、修缮,以及重建活动。由于区分所有建筑物专有部分与共用部分的不可分割性,无权使用共用部分,必然导致无法使用专有部分。而区分所有权人无权参与区分所有建筑物之修缮、维护等管理活动,则必然由区分所有人以外的人或组织(如我国所谓“居委会”)管理(委托管理则另当别论)。而由区分所有人以外的人管理,则显然不如由区分所有人自己结成管理团体,依自己的意思进行管理,更能维护自身的利益。
(2)性质解释上的困难。将建筑物区分所有权理解为专有所有权,性质之解释成为困难。事实上,建筑物区分所有权由其固有性质所决定,本质上为一种复合形态的权利。不仅包括专有所有权,而且也包括共用部分持分权及因共同关系所生的成员权。因之,认建筑物区分所有权为专有所有权,将显然不能解释建筑物区分所有权的固有性质。
(3)易于混淆与一般所有权的界线。按照民法理论,所谓一般意义的所有权,指所有人于法令限制的范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人干涉的权利。而专有所有权,则是区分所有人独立自主地对专有部分为占有、使用、收益及处分的权利。
这样,建筑物区分所有权亦即一般所有权,从而也就混淆了建筑物区分所有权与一般所有权的界线。
2.关于一元论说中的共有权说0
共有权说以集团性、共同性为立论基石,将区分所有建筑物整体视为由区分所有权人全体所共有。此说之不足,可从以下二点得到说明。
(1)不能反映建筑物区分所有权所固有的专有权特性。按照现代各国学者通说及实务,得成为区分所有权对象的建筑物,首先得依使用功能将该建筑物在结构上划分为专有部分与共用部分。否则,该建筑物不得成为区分所有建筑物,当然也就不得成为区分所有权的对象。质言之,所谓建筑物区分所有权,是指将一栋建筑物区分为专有部分和共用部分,尔后分别以之为客体而成立的一种特殊的不动产所有权。在专有部分上成立的所有权,称为专有所有权,在共用部分上成立的所有权称为共用部分持分权(共有所有权),二者共同构成区分所有权制度的轴心。共有权说将建筑物区分所有权界定为“共有”,虽对于共用部分上成立的共用部分持分权有所反映,但专有所有权则被排斥在外,失之精确,殆属无疑。
(2)理论上的困境。将区分所有建筑物理解为由全体区分所有权人所共有,理论上也将难以自圆其说。换言之,以共有所有权为立论基点,来说明即便是区分所有权的法律技术上的问题,也是困难的。因之,即使是主张该说的加藤一郎教授也不得不说:以专有部分独立性为重心的区分所有权说(专有所有权说)仍应大体维持([日]加藤一郎等:《区分所有建筑物的管理与法律》,第184页。)。铃木禄弥先生立于中间的立场解释说,虽然一栋建筑物作为一个整体宜由区分所有人全体成员所共有,但对于该建筑物的利用方法应该是:各区分所有人在各自的专有部分上享有排他性利用权,于共用部分上享有共同利用权和共有持分权([日]加藤一郎等:《区分所有建筑物的管理与法律》,第184页。)。可见,将建筑物区分所有权解为共有权显不能贯彻理论上的一贯性。
3.关于二元论说
二元论说认为建筑物区分所有权系由专有所有权与共用部分持分权构成。因之,该说基本反映了建筑物区分所有权的固有属性,较之专有权说与共有权说,是一进步。惟该说仍有不足,即不承认因区分所有权人共同关系所生的成员权为区分所有权之一构成要素。前面已经谈到,建筑物区分所有权为一种不同于一般不动产所有权的特殊所有权形式。于同一栋区分所有建筑物上,各区分所有人间的关系至为密切,各区分所有人为管理相互间的共同事务而不得不构成~团体组织,并借该团体组织的力量共同管理共同事务,借以维系全体区分所有人共同关系之存续。如仅赖民法一般共有制度处理这类复杂的人际关系,显不能应付裕如。因为,在一般共有,共有人得随时行使其共有物的分割请求权。而对于区分所有权的共用部分持分,只要专有所有权存在,该共用部分持分即不能请求分割,可见不能按照一般共有的法理来处理区分所有人之间的相互关系。另外,就区分所有建筑物所生的实际问题而论,生活于同一栋建筑物上的各区分有人,有的财力雄厚,大楼中央系统的冷气即使24小时开放,也毫不在乎;有的则财力有限,即使楼梯间的电费也常斤斤计较。此外就大楼居住者的心态而言,也未尽一致。长久居住的人期待管理方法尽善尽美,而仅暂时落脚者,则认为管理方法愈简单愈好。显然,在如此复杂的区分所有建筑物上,欲统一各居住者的意思颇为困难。于是各区分所有权人即有必要结成一管理团体,并借该管理团体的力量组成意思机关,妥订管理措施及纷争的解决之道。区分所有权人作为管理团体之一成员,由此享有成员权。此成员权,与专有所有权和共用部分持分权一并构成建筑物区分所有权的完整内容。由此可见,二元论说因忽略了区分所有权的成员权要素,故也不足采。
4.关于新一元论说(享益部分说)