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第28章 所有权通说(2)

前面已经提到,于人类的前资本主义时代,所有人对标的物之享有所有权,须以对标的物为直接占有为前提。换言之,占有与所有不可分离,所有人之对标的物无占有,也就对标的物无所有权,占有标的物者推定其为物之所有人。此种情形于各国封建时代最为明显。因于封建时代,以物权为中心的静态生活成为社会经济生活的主流,物之利用关系与所有关系通常属于一致,劳动者既是生产的手段,亦为生产的主体,纵使偶尔利用他人从事生产,也是建立于身份关系的基础之上。此以中世纪日耳曼社会中的村落共同体与其构成员之间的关系为其典范。在中世纪之日耳曼,所有人以家长、领主、主人或师傅之身份,分别对其家属、农奴、奴仆或学徒予以支配,家属等人成为支配的客体。但自1789年法国资产阶级大革命后,封建的身份关系被荡涤,人人生而平等并有其独立的人格,且在“利己心”( self - interests)这一“看不见的手”的支配之下倾力谋求财富,积聚资本,结果促进资本主义经济的飞速发展。在这种形势下,财富的最大化利用与增值问题,遂日益成为社会经济发展的一项重要课题。而要达成这一目的,并非财货的所有人自己独占使用其财产所能奏效,相反唯有将财货交由他人使用始能竞其功。于是,所有权的内容不得不被分化,物之使用价值以使用权或利用权的形态归属物之利用人,所有人则从中获取收益或对价(如租金等);物之交换价值则以担保权形态归属担保权人,所有人则借此取得信用,获得融资。对于所有人放弃标的物的现实支配,转而收取对价或获取金钱融资的价值利益的现象,学说称之为所有权的价值化、观念化,抑或所有权的观念性或价值性。唯近代史上,所有权之所以具有观念性,则是由当时的社会经济基础条件铸成的。

其一,观念性的经济构造。近代所有权的客体虽然一般都为有体物,但客体的物质有体性,仅是作为所有权客体的单纯现象形态,其本质乃是观念上的价值。因为市场经济条件下,一般之物均带有商品的性质,而商品系以价值加以衡量。所有权客体价值化之极端即为货币,但货币本身的价值极其微小,其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权,其所有的实体不过是观念的产物而已。

其二,观念性的社会构造。近代所有权标的物之本质为价值的观念性。之所以如此,系源于现实的社会构造本身具有的观念性。资本主义生产,是建立于大规模的分工合作基础之上的社会化大生产,所有权的生产过程由此变成社会化,作为其标的物的生产物即成为商品,而大量在社会中流通。所有权此时已非单纯的私的性质,而是具有社会的性质。

其三,观念性的政治构造。政治上,近代所有权之保障,不是由所有人各依实力为之,相反是由国家依公权力及设立公权力机关为之。因为所有权乃市民社会存续的首要前提,社会全体均应尊重及给予保障。所以,市民社会所构造的国家,必须以公权力对所有权予以保障。例如宪法之对私有财产权的保护,刑法之对财产权的保护,以及民法之对所有权的物上请求权的保护等等{[日]川岛武宜:《所有权法的理论》,第102-122页;转引自谢在全:《民法物权论》(上),[台]1989年版,第14页注释5。}。

二、所有权的社会作用

上文已经提到,所有权为现代社会至为重要的法律制度之一。之所以如此,系出于所有权具有的社会作用所使然。而关于所有权的社会作用,自古以来人们即有清楚的认识。我国古代著名法家人物商鞅说:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧舜禹汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贫盗不取”。在此,商鞅将所有权的功能归结为“定名分、防争夺”,表明他对所有权的本质及功能已有较清楚的认识。我国古代著名学者苟子在论及“礼”时,也表达了与商鞅相近似的见解。他说:“礼起子何也?生而有欲,欲而不得,则不能无求,求则无度量分界,则不能不争,争则乱,乱则穷,先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人以求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也”。可见,在萄子看来,“礼”(广义之法律)乃是定分止争的工具。因为人欲无穷而财富有限,如不设法以定其分界,则势必争夺不已,致社会生活不能维持。有鉴于此,人类遂发明“所有权”,以定物质之归属,以明人己之分界,因之相安无事,而共谋社会生活的发展,从而最终推进人类社会的进步( 郑玉波:《民法物权》,第48页。)。

关于所有权的社会作用,首先可以肯定的是,它是关于财产的归属关系的制度。就社会财产之归属关系予以调整,是所有权制度的一项最为重要的功能。而财产之归属关系,尤其是重要财产(如土地及其他重要生产资料)的归属关系如何,不仅直接决定着一个国家的基本经济制度,同时也间接决定着一个国家的基本政治制度;就个人而言,将一定财产据为己有,供作生产和生活之用,更是维系其生存与发展的必要前提。正因为如此,人类社会自从有了国家和法律以后,财产的归属关系也就一直成为法律规定和调整的重要对象,所有人对于物之占有关系也就因之受到国家公权力的强力保护。法律规定和调整财产归属关系的总和,即形成所有权制度。在现代社会,由于有关财产归属关系的所有权制度的建立,所有权制度不独已成为一个国家经济体制的基石,而且也已成为个人人格独立与社会伦理健全发展之基石,具有至为重要的社会作用。

1.财产所有权制度,成为支撑一个国家市场经济体制的基石 近现代国家,是建立于财产私有和社会分工基础之上的市场经济国家,在这里,生产手段与生产物的私的所有获得广泛承认。各生产者自由地进行生产活动从而生产出生产物(商品),然后以货币为媒介与他人的劳动成果——商品进行交易。这种情形周而复始进行之结果,就使社会的生产在获得持续性进行的同时,社会的新陈代谢,尤其是社会成员的生存也获得了保障。这一切由于是建立在个人私有财产基础之上的,因而财产的私的所有也就由此而成为一个社会的基础([日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第337页。)。近现代各国宪法立法、民法立法大都明定私有财产神圣不可侵犯,即在明揭斯旨。

2.财产所有权制度为现代私法秩序之基本,所有权人于一定界限内对于所有物享有完全的支配权

民法所有权制度,为私有财产或财产的私的所有的法律表现。因为欲维持一个社会之存在,非使以私的所有为基础的生产与交换过程获得顺利进行不可。近代以来,各国政府正在于承担了市场经济的和平的保障者的任务。即经由法院之裁判而保障社会生产与社会交换的顺利进行。而法院用以裁判的直接规则便是作为裁判规范的私法(民法)。这样一来,私法(尤其是民法)所确立的所有权制度亦就作为对私的所有予以保护的手段而固定下来。所谓所有权为私的所有的法的表现,其意义正在于此。

3.与契约相结合,私的所有权制度的社会功能得以充分发挥 自近代伊始,由于契约制度与契约观念大兴,私的所有权制度遂与之发生合流,结果使私的所有权制度的机能得以充分展现。近代资本主义的发展史表明,正是由于作为生产手段的所有权与购买原材料、雇佣劳动者之契约关系和出卖其生产物的契约关系之结合;土地所有权与出租土地、收取地租的契约关系之结合;商品的所有权与出卖该商品的契约关系之结合,以及货币所有权与出借该货币而收取利息的契约关系之结合等等,才使得近世各国资本主义市场经济获得了一日千里的发展,从而也才使私的所有于经济上获得了极大的实现。([日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第337页)

4.所有权制度与人格伦理

所有权为近现代社会经济结构与社会秩序的基石。社会成员的个人人格的自我实现与发展,也必须有其可以自由支配的物质。因为,所有权为个人自主、独立的前提,任何法律人格之建立无不建立于所有权之上。无所有权也就无所谓人格。同时,所有权制度由于旨在保障个人对社会财富之拥有,因而其结果更可激发个人对财富的追求,由此促进整个社会财富总量的增长。个人财富之增长,反过来又必将促进个人的全面发展,进而最终促成民主社会的真正形成。(关于此,日本学者戒能通孝著《所有权》第6集(日本评论社1977年版第250页以下)里作有详尽论述,值得一读。)

所有权制度固会使人“自私”、“利已”,但同时也会唤醒所有人 对家庭、后代的关怀及对社会的回馈。因之,确认并切实保护所有权制度,实具有重大的社会意义(王泽鉴:《民法物权》(通则?所有权),[台]1992年版,第130页。)。

(第二节 所有权的变迁与演进史考察

关于所有权问题,马克思曾精辟地指出:“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”(《马克思恩格斯选集》第1卷,第144页。)据此可见,所有权并非属于逻辑的范畴,而是属于历史的范畴。研究表明,自所有权肇端以来,所有权观念与制度迄今已经历了漫长而复杂的历史变迁。为深入理解和把握现代所有权观念与制度,我们有必要就所有权在历史上所经历的这些变迁加以考察,这是我们现今研究所有权问题时不可或缺的重要一环。

一、所有权权源的变迁与演进的学说史

在物权法史上,关于所有权何以发生和何以存在的问题,学说称为所有权的权源问题。对于这一问题,无论欧陆学者还是东方各国学者都曾进行过许多积极有益的探索,并由此形成了诸多见仁见智的学说。考察这些学说的基本内容,是我们研究所有权权源的变迁及其演进史的一项重要工作,也唯有如此,才使得我们对于所有权问题的研究从一开始就站在了历史的出发点上。

1.神授说( the theistic conception of property)。认为地球系由神所授与,因而人类对于地球上之一切,自得各有其所有权。此为旧时的学说。因人智未开之时,凡不可知者,皆归诸神意,法律自亦不例外。但作为物权的所有权乃人事而非神事,因此该说之不当,乃不言自明。

2.先占说( the occupation theory)。又称占据权说,最早滥觞于古罗马时代,其后为荷兰学者格老秀斯所倡。其要旨谓:太古之世,混混噩噩,穴处饮血,万物未有定主,若某人以其意思与体力对某物加以先占,则该人对该物即产生“特别关系”。基此“特别关系”,他人遂不得对该物加以侵夺,所有权由此肇端。此说对于某些物如无主物之所有权的发生原因或能说明,但对于一切物的所有权之发生原因却显不能说明,亦即关于社会何以承认私有财产制度之理由,此说尚不能充分道出。同时,人们取得所有权,并不以先占为限,他如依让与、继承等方法也能取得其所有权,故此说之欠周到,实昭然若揭(郑玉波:《民法物权》,(台]三民书局1995年版,第52页。)。

3.劳力说( the labour theoyg),又称劳动说,为英国学者洛克(Joho Locke)所倡。其目的在于破自然说之简而医先占说之陋。认为个人以其劳作所加之物,则该个人对该物即有所有权,换言之劳力即所有权存在之基础。18世纪末期,英国经济学家亚当斯密创自由贸易论,大抵也从此说。

4.自然权说(the natural rights theory)。又称天赋说。认为所有权乃自然权,即自然法上的权利,其基于天赋而与生俱来,因此为天赋人权之一部分,任何人不得剥夺。此说曾一度兴盛,但迄今已随旧自然法学说之衰微而同趋衰微。此说之不足,在于不能解明何以有些人竟可拥有多量的所有权,而一些人则甚少拥有或全然未有所有权之原因。概言之,不能说明所有权存在的正当理由。

5.社会说( the social theory)。为德国法理学者拉德布鲁赫(Radbruch,Gustav 1878-1949年)所倡。认为所有权之根据不宜仅从个人主义利益中去寻求,而应向社会公共福利上着想。换言之,对所有权之归属与行使,应分别把握,所有权之归属虽不妨属于个人,但其行使则应顾及社会公益而不得恣意妄为。进而言之,个人所有权为一种附有条件并可以限制的权利,其应为公益而存在,所谓所有权神圣不可侵犯纯属幻想(郑玉渡:《民法物权》,(台]三民书局1995年版,第52页。)。与此说相类者,为法国学者狄骥氏倡导的社会连带说。民法史上,因社会说与社会连带说之登场,最终促成了近代民法由权利本位进到社会本位。

6.法定说(the legal theory)。认为所有权因法律之发生而发生,因法律之消灭丽消灭,故所有权乃法律之产物。此说仅能解决所有权依何而成立的问题,对于何以承认所有权的问题,则仍未解决。换言之,仅能说明所有权成立的原因,而不能说明所有权存在的正当理由。对于论究所有权存在之当否问题,并无什么参考价值(郑玉波:《民法物权》,[台]三民书局1995年版,第51页。)。

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