（第一节 物权法定主义
一、物权法定主义的意义与理由
（一）物权法定主义的概念与内容
物权法定主义，系19世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，各国关于物权立法的一项基本原则，于全部物权法的结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设（[日]稻本洋之助：《民法(2)物权》，青林书院新社，1983年版，第52页。）。即除民法和其他法律有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权。我国现今尚未制定民法典，故此处所称民法，主要指民法通则，将来制定民法典或物权法之后，即指民法典或物权法。所谓其他法律，指全国人大及其常委会制定的法律规范，如矿产资源法、渔业法及水法等，但命令不包括在内。
按照各国民法立法与学说理论，物权法定主义，其内容主要有二：
第一，当事人不得创设法律所不认许的新类型的物权，学说称为“类型强制”(Typenzwang)。亦即，当事人只能依法律明确规定的物权类型和条件设立物权。如根据我国现行担保法的规定，当事人不得创设担保法所不认可的不动产质权，即是一例。
第二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”（Typenfixierung）.如当事人设定不移转占有的动产质权或移转标的物占有的抵抻权，均将违背我国担保法关于动产质权须以标的物之移转占有为其成立要件与生效要件，而抵押权不以标的物之移转为其成立与生效要件的规定，而为法律所不许。
物权法定主义对民法立法，尤其是物权立法提出了如下基本要求：第一，物权的具体类型及种类必须在法律中明确地规定下来；第二，权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外，物权法定主义也对当事人的行为提出了基本要求，即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为，如设立、移转、变更或消灭物权等等。当事人如果要设立一项物权，也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第79-80页。）。
（二）物权法定主义的理由
物权与债权，为近现代民法两项并驾齐驱的财产权制度。债权关系，除基于法律规定（例如不当得利和侵权行为）发生外，当事人尚得依契约自由创设，原则上不受任何限制，因而不发生法定主义之问题。但与此不同，物权则采法定主义。
从法制史上看，民法自罗马法以来，关于物权的创设，从来就有放任主义（一作自由主义）与法定主义（一作限制主义）之分别。前者指物权的创设，一任当事人之自由意思，法律不予以限制，后者则与此相反，指物权的创设、种类及内容概由法律规定，而不容当事人任意创设（参见钟洪声：《物权新论》大东书局发行，1932年10月版，第1页以下。）。各国物权立法史上，采放任主义为物权立法之基本主义者，仅为德国民法颁行前的1794年普鲁士私法。按照该法，于通常的债之关系，允许当事人依占有或登记，予其使用收益权以物权的效力。例如，租赁这一债之关系如系以不动产为其标的物时，则当事人即可本于自由意思加以登记，使之变为物权（郑玉波：《民法物权》，[台]三民书局1995年版，第19页注释1。）。而大多数国家的民法立法与学说理论则认为放任主义存有以下弊端而拒绝采取：其一，不利于保护当事人之利益；其二，徒增社会之纠纷；其三，严重损及交易安全；其四，不利于维护一国经济秩序（参见钟洪声：《物权新论》，第1页以下。）。
有鉴于此，近代大陆法系各国民法，如奥地利、日本、韩国及我国台湾地区民法即明确规定，物权的创设，以采法定主义为基本原则（奥民：第308条，日民：第175条，韩民：第185条，台民：第757条）（近现代民法上，物权法定主义之为立法所明定，系以1898年施行的日本民法典为其端绪。正是它，开创了近世各国于民法典条文上明定物权采“法定主义”之先河。受其影响．1929-1931年我国国民政府颁行的中国民法及1958年公布的韩国民法等，均明定了“物权法定主义”。）。法、瑞、德（德国民法典称物权法定主义为“种类限定主义”(Prinzip der AusschliBlichkeit)或“物权限定主义”(numems clausus)。该民法典虽未如日本民法典第175条那样就物权法定主义设立明文，但民法典草案理由书( Motive3．S．3)及学说理论在解释上莫不承认这一主义。对此可参见[日]于保不二雄：《德国民法3>；(物权法)，有斐阁1955年版，第2页；（日]山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第191页。另外，关于物权法定主义，可参考的中文著述有段匡：《德国、法国及日本法中的物权法定主义》（载粱慧星主编：《民商法论丛》第7卷，第255页以下）一文。）等国民法虽无明文，但解释上莫不肯定此项主义（参见王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权），[台]1992年版，第35页。但是，对于1804年法国民法是否承认物权法定主义，学说从来存在肯定与否定两种意见。多数说认为，至少应在解释上肯定法国民法采取了物权法定主义。因为法国民法为近代民法之肇端，而物权法定主义，系近代民法基本原则之一，故应肯定法国民法采取了这一主义。否定意见以日本星野英一教授为代表，认为物权法定主义非为近代民法立法的当然原则，德国民法虽然承认了这一原则，但在法国，民法立法却始终未有承认这一原则。参见其所著《民法概论》（物权），良书普及会1973年版，第II页。）。时至今日，物权法定主义已为世界各国物权立法所普遍采取。毫无疑义，我国物权之创设，理应采行此项主义。
近现代各国民法所以采物权法定主义，其理由可归并为下述七点：
I．物权的绝对性。物权法定主义成立的第一个隐藏性前提是物权与债权的可分性与对照性。上文已经提到，债权由其性质所决定，无法定主义之可言。而物权，有极强的效力，得对抗一般之人，如许其以契约或习惯创设，则有害于公益（参见陶百川等编纂《最新综合六法全书》，（台]三民书局1986年版，第225页。）。
2．物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享有某种物权的人，即依法律规定该物权之内容，直接支配其物，并排除他人之干涉。若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成有名无实；若物权之内容，得由当事人的意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。故物权，除民法或其他法律有规定外，不得创设（姚瑞光：《民法物权论》，[台]海宇文化事业有限公司1995年印刷，第19页。）。
3.物之经济效用。物权与一国之经济体制唇齿相依，与一国的社会生活具有密切关系，若物权得任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响物之利用。以法律明定物权之种类和内容，建立物权类型体系，有助于于发挥物之经济效用（王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权），(台]1992年版，第36页。）。
4.保障完全的契约自由。契约自由，为近现代市场经济的本质要求，也是现代民法基本原则之一。为了保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易秩序之介入，有赖于预先确定作为交易标的的对物的支配权的物权的内容。换言之，物权与债权相区别，唯有前者采法定主义，后者之委于当事人的意思自治（即采意思自治主义）才有可能。亦即，意思自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采物权法定主义J的情形，为防止于一物之上任意创设不相容的数个物权，对单个的契约从外部加以控制即成为不可避免之事，但这样的结果势必使契约自由遭致否定。可见，只有采物权法定主义，契约自由才能得以维持，所谓充分的契约自由之实现也才真正有其可能（此为日本学者稻本洋之助先生于《民法(2)物权》（青林书院新社1983年版，第53页）一书中表示的见解。他指出，作为近代私法的民法之所以采物权法定主义，有两个方面的理由：历史的理由与法技术的理由。其中，历史的理由的第一点是，为了将所有权从各种纷繁复杂的封建枷锁，及共同体关系的束缚中解放出来，使其成为自由的东西，必须对可能限制所有权的自由性的他物权的种类、内容加以限定；第二点是，为了使他物权，尤其是土地用益物权成为一种独立的、不受所有人之意思左右的独立权利。他物权（尤其是土地用益物权），由其性质所决定，通常与产生它的所有权只有较弱的“从属性”，所以不宜通过私的合意予以刨设，参见其所著同书第52页。）。
5．公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权利），在与社会第三人的关系上乃有必要将所取得的权利加以公示，学说称为“权利变动的公示”。因之，使物权权利的内容和物权变动的形态类型化，也就极有必要（[日]稻本洋之助：《民法(2)物权》，青林书院新社1983年版，第53页。）。
6．交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的可能。只有通过法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷也才有保障。
7．整理旧物权，适应社会之需要。即整理前资本主义的封建时代的土地上存在的复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。如德国民法典继受罗马法采物权法定主义，与其农地改革有关；我国1929-1931年公布的中国民法采物权法定主义也具有整理旧物权如典权、铺底权之功能，以适应社会需要（王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权），[台]1992年版，第36页。）。另外在19世纪开始之时，采行物权法定主义还有防止封建制度复辟的政治意义。大陆法系各国因采此项原则．使得世袭贵族借各种物权以维持其特权的企图未能得逞，自由市场经济由此得以建立。而英美法系之英国，虽然其封建制度较早开始瓦解，但因未采此主义，故封建制度的残余一直到20世纪中期才完全根除（参见苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析》，载其所著《民法经济法论文集》（一），[台]1991年版，第5页。）。
二、物权法定主义之缓和
（一）问题的产生
我们已经看到，基于上述缘由，近世各国民法采取了物权法定主义（事实上，某种权利有无确认为物权之必要，更重要的还是一个立法政策判断上的问题。亦即，立法政策之对于某种权利是否属于物权乃具有决定性的意义。当立法政策认为某种权利确有承认为物权的必要时，即应认为该项权利为物权，反之则否。参见[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第344页。）。民法与其他法律提供的物权类型及其内容如能永久符合社会需要，则物权法定主义固为理想的制度，而无加以改革之必要。但此于事实上近乎幻想，绝无丝毫之可能。因为立法作为一项探求真理的认识活动，必受人的认识能力非至上性的限制。尽管人类思维按照其本性、能力和可能性，能够认识无限发展着的客观世界，因而具有某种程度上的至上性。但每一个以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史（生产状况、科学技术状况）的实践水平、主观的条件（个人的经历、受教育程度、立场观点和思维方法）以及生命的有限性等各方面条件的制约，其思维是非至上的（徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1993年版，第140页。）。立法是各个具体时代的产物，各个时代立法者认识能力的非至上性，必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。加以社会经济关系在日新月异地发展，社会生活的新需要也在不断地产生出来。所有这些，都势必肇致立法之初规定的物权类型及内容无法满足现实社会之需要。可见，指望立法者于立法之初即为未来社会预定一个一劳永逸的物权制度体系，无异于虚无缥缈的海市蜃楼，殆不可能。此外因物权法本质上为具有强烈民族色彩的“固有法”，故立法之际，立法者基于当时的社会需要而往往将习惯法上的物权统统纳入并规定之，这些物权虽大都适宜于当时的社会需要，但随着社会情事的变易，它们又往往发生与社会的需要脱节、龃龉的现象，并为社会所不容，如我国台湾地区民法典上的永佃权即其适例。有鉴于此，物权法定主义如何运作始能济其穷，从而继续维持其存在，乃不能不加以深刻检讨。
冷静审思物权法定主义遭遇上述困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然。即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。于此可见，克服物权法定主义之局限性，实际上是如何解释物权法定主义所言之“法”的范围的问题，焦点在于“习惯法”是否亦属于物权法定主义所言之“法”。而对于如何解释物权法定主义所言之“法”的范围，尤其对于物权法定主义所指称的“法”应否包括习惯法，学者见解历来聚讼盈庭，纷争不已，以至迄未止息。
（二）各种学说
1．物权法定无视说
由日本学者我妻荣所倡。认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。因为物权法定主义旨在整理旧物权．防止封建制度复辟，而习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。因此，应承认习惯法上的物权的效力。（谢在全：《民法物权论》（上），[台)1989年版，第47页。）
2．习惯法包含说
日本法例第2条：关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第1 475条“物权法定”所称之“法”所包含。换言之，在此说看来，日本民法典第175条业已承认了习惯法上的“物权”的适法性（[日]稻本洋之助：《民法(2)物权》，第56页。）。
3．习惯法物权有限承认说
认为物权法定主义所指称的“法”虽不包括习惯法在内，但从物权法定主义之存在理由看，如社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系之建立，例如不违反近代所有权的基本观念、非属物权法定主义所排除的封建物权，且不有碍于公示时，可突破物权法定主义之拘束，而直接承认该惯性上的物权为有效（[日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第18页。）。
4．物权法定缓和说
