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第1章 物权的意义(1)

(第一节 物权的概念与性质

一、物权的概念

物权,为近现代民法一项重要概念,其与债权共同构成近现代财产权的两大基石。没有物权、债权等财产权概念,也就无所谓近现代私法制度,尤其是作为形式民法的民法典。因之,研究物权法,须从物权的概念谈起。

如所周知,在法律的发展史上,囿于诸多因素的影响,各国学者对于物权基本问题的认识,较之债权存疑更多。尤其对于何为物权,即物权的概念是什么的问题,自中世纪后期注释法学派正式涉猎这一问题以来的数百年间,这一问题一直就是民法学者争论不休,见仁见智的问题。即使现今,学者就此问题的论争也依然未有止息,相反仍有继续下去之趋势。

现代民法的研究成果表明,人类之有真正的物权观念,大抵肇始于古罗马法时代。但是,限于当时的学说理论对于物权关系的认知程度,以及受立法技术水平的限制,于罗马法的全部立法文献中,立法者始终未能提出“物权”一词。因此,散见于罗马法史料中的只是一些具体的物权类型概念,如所有权、役权、地上权、永佃权、质权,等等(据考证,在罗马法时期,既无“债权”( obligatio) -语,也无“物权”一词,而真正以“ius in re”来表述“物权”这一概念的是在人类的中世纪时代。但于罗马法上,近现代意义上的“物权”概念已经萌芽,此即著名的“物的诉权”(对物之诉,actio in rem)的概念。与这一概念相对应的是所谓“人的诉权”(对人之诉,actio in personam)概念。罗马法,正是通过这两个“诉权的概念”来表现和反映实体法上的“对人的权利”(债权),与“对物的权利”(物权)的。这一点也是罗马法的重要特色之一。参见[日]原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1954年版,第91页;[日]本城武雄等:《物权法》,嵯峨野书院1984年版,第9页。)。

一般认为,近现代意义上的物权概念,最早系由11-13世纪的欧洲前期注释法学派代表人物伊洛勒里乌斯(Imerius约1055-1130年)和亚佐(Azo Portius约1150-1230年)等人所提出。他们在对罗马法大全进行研究、诠释时,建立了初步的物权学说。嗣后经过近700年,物权概念始正式见于成文的民法典上,此即1811年奥地利民法典第307条:“物权,是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人”。往后又经过将近一个世纪,于深入吸取奥地利民法关于物权概念的规定的基础上,1896年德国民法典遂以“物权”为编名(第三编),计442个条文(第854条一第1296条)的详尽内容,对物权及其基本类型作了具有划时代意义的规定。从此,效仿这一立法例,于民法典中设立“物权编”,规定各项物权制度,遂成为大陆法系其他国家如日本、瑞士、韩国及我国台湾地区等进行民法典编纂时的一项通常做法。

尽管近现代各国相继于民法典上建立了各自的物权制度,但对于物权的定义,各国立法与学说见解从来未获一致。据统计,自近代以来,关于物权定义的各种界说,约有五十余种。对于学者所提出的各种定义,稍作分析,大抵可归并为三类。

第一类,对物关系说。该说最初发轫于中世纪的注释法学派,尔后为德国民法学者邓伯格( Demburg)所积极倡导,并予以完善。认为债权关系乃人与人之关系,物权关系乃人与物之关系。因而物权的定义为:人们直接就物享受其利益的财产权。

第二类,对人关系说。此说肇端于近世之初,其代表人物为德国民法学者萨维尼( Savigny)与温特夏德(Windscheid)。他们以一般权利的通性为论据,认为由法律所明定的各种权利,无论其性质如何,所涉及者莫不为人与人之关系。换言之,在他们看来,无论债权关系或物权关系,都属于人与人之关系。二者之不同点,仅在于债权只得对抗特定人,而物权则得对抗一般人。萨维尼指出:一切法律关系均为人与人之关系,故物权也为人与人之关系。温特

夏德氏说:权利,系存于人与人之间,而非存于人与物之间。基于此种认知,他们认为物权的定义应当为::具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权。

第三类,折衷说。此为折衷上述两种学说而形成的一种学说。认为物权有对人、对物两方面关系,其支配一物之方法及范围,不仅为事实问题,同时也包涵有法定的法律关系。但是,仅有此对于物的关系,尚难确保权利之安全,故还必须使人对物负担一种不作

为的消极义务。这样,“二者相依相成,即可确保物权之效用”(关于各种学说的较详尽的介绍,可参见陈华彬:《关于建立我国民法物权制度的研究》,西南政法学院1990年硕士学位论文,第8-9页。)。以上各说,近世学者多采折衷说,即认为物权之成立,须同时具备两项要素:一是权利人对于物具有之支配力(间接要素);二是权利人得对抗社会一般人的权能(消极要素)。依此折衷说,并根据关于权利本质的通说,认权利由法律上之力与合法利益二要素构成,以及使人对于物权之涵义有一目了然之感,论者认为,物权的定义似可界定为物权,为直接支配特定物并排他性的享受其利益的权利。据此定义,可知物权具有以下法律特征。

第一,物权为直接支配物的权利。

物权为一种物之归属的权利,法律赋予物权人对于特定物以直接支配力。所谓支配,指物权人依自己的意思对标的物加以管理处分。此种管理处分,不以法律行为为限,包括事实上的使用、处分等一切可得对物实施的任何行为,如房屋所有人可依己意对房屋为使用、收益、处分并排除他人之干涉;抵押权人于债权届期未受清偿时,得依法请求法院拍卖抵押物等等。所谓直接,指物权人对于标的物之支配,无须他人行为之介入,即可获得实现,此与

债权系请求债务人为一定行为的权利,迥不相同([日]松坂佐一:《民法提要》(物权法)有斐阁1980年版,第3页。)。关于物权与债权的区别,后面将要述及.于此不赘。

物权虽为对于物的支配权,但物权人之对物为支配本身并不是物权的目的。物权的目的,在于通过对物的支配来实现对物的利用。因而从这个意义上说,物权乃是一种无须他人行为的介入而可直接利用物的权利。租赁权、使用借贷权虽然也是利用物的权利,但其权利的真正实现必须有赖于债务人的协力。须注意的是,罗马法以来,对于物的利用权在法律上应当怎样加以构成(即确定为债权的利用权还是物权的利用权),从来就不单单是一个纯粹的理论问题,而更多的是受当时社会生活中居于主导地位的法律思想影响的结果。日耳曼法,在法律上将租赁权作为物权处理,而罗马法,则将之解释为一种出借人与借用人间的对人关系(债之关系)((日)松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第3页。)。如所周知,我国及近现代多数国家民法,就此采取的是罗马法主义。

第二,物权为支配特定物的权利。

物权为权利人直接支配物的权利。惟此所谓“物”,原则上系指有体物,包括动产和不动J产。作为无体物的发明、著作等,属于知识产权,在法律技术之处理上与物权不同。但须注意,各国物权法亦有以权利为物权之客体的情形,如我国现行法规定的权利质权,权利抵押权(国有土地使用权抵押权)即是适例。但是,此等存在于权利上的权利,并非真正之物权,只不过与物权相类似,而使其准用有关物权(动产质权、不动产抵押权)之规定而已,理论上称为“准物权”。因之,说物权之客体以“物”为限,并无不当。

又因物权系对物为直接支配的权利,故其权利客体必须为特定物。仅言明物之种类及数量,而未具体特定之物,虽可作为债权的标的而成立债权契约,但却不能以之作为物权的标的。例如与书店订立购买《物权法原理》50册的契约,于双方达成合意时,买卖契约即告成立,但是,买受人如未受特定的50册《物权法原理》之交付,则无论如何都不能使物权存在于该未具体特定的50册《物权法原理》之上。

基于物权之标的物须为特定物的理由,物权的标的物尚须为独立物。单一物之一部分,或其他物之构成部分如地上之树木,既不便于直接支配,也不能交付或登记,故在成为独立物之前,不得在其一部分或构成部分上成立物权(姚瑞光:《民法物权论》,[台]海宇文化事业有限公司1995年印刷,第2页。)。惟我国集体土地内之矿产资源,虽为集体土地之部分,但依我国矿产资源法属于国家所有,是为例外。

第三,物权为直接享受物的利益的权利

物权为民事权利之一种;而权利之本质为法律赋予特定人得享受特定物之利益的法律上之力。物权之权利人,既得依己意直接支配其物,当然也得直接享受其物之利益。换言之,法律将某物归属于某人,正在于使其可得享受该物之利益。物权有所有权、用益物权及担保物权之分别。在所有权,权利人所享受的利益为物之全部利益包括使用价值和交换价值;在用益物权,权利人可直接享受物之利益的内容有二:一为直接利用物之利益,二为以物供他人利用,而直接享受取得对价的利益;在担保物权,直接享受物之利益的方式,为无须他人(债务人或第三人)行为之介入,而优先取得标的物的交换价值([日]松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第4页;姚瑞光:《民法物权论》,第3页。)。

第四,物权为直接支配特定物而享受其利益的绝对性权利。

物权作为一种权利人直接支配特定物而享受其利益的权利,具有绝对性,对任何人均有其效力。于受他人侵害时,物权人得主张物上请求权,排除他人侵害,以回复物权应有的圆满状态。因之,物权又称为绝对权或对世权(王泽鉴:《民法物权》(通则?所有权),[台)1992年版,第32页。)。

第五,物权为排他性的享受特定物之利益的权利

物权既然为直接支配标的物并享受其利益的权利,则当然具有排他性。物权的排他性,让同一标的物上不得存在性质或内容不相两立的物权。例如某一房屋既然属于A所有,则当然就不能再属于B所有([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第3页。)。

二、物权的性质

物权的性质,近世学说多称为物权的特性((日]于保不二雄:《物权法》,有斐阁1956年版,第10页。)。物权的性质,主要是用来判明某种权利是否物权,以及该种权利具体属于何种类型的物权的一项重要概念(晚近以来的民法学说常谈及所谓物权的本质问题。物权的本质与物权的性质,是两个截然不同的概念。关于物权的本质,学说甚有争论。有的认为在于对物之直接支配性;有的认为在于诉之保护的绝对性。德国著名的物权法学者韦斯特曼( Weatennann)认为,二者均不足以说明物权的本质,于是提出权利归属理论,认为物权之直接支配性与保护的绝对性,皆源于物权的财货归属功能。此项见锯已成为德国现今之通说。按照这一通说,物权既然是直接支配特定物并享受其利益的权利,则当然具有排他的绝对的效力。归纳言之,计有两点:一为对物之直接支配并享受其利益;二为排他的保护的绝对性。而且此两者皆源出于物之归属,即法律将特定之物归属于某权利主体,由其直接支配,享受其利益,并排除他人的侵害或干预。关于此,参见王泽鉴:《民法物权》(通则?所有权),第31页。)。与物权的概念相同,物权的性质,不仅是一个历史的概念,而且也是一个实定法上的概念。物权的性质,既是物权的固有的特性,也是物权的静的属性。物权的动的属性,学说上称为物权的效力。关于物权的动的属性即物权的效力,论者将于物权的效力一章中述及。以下仅论述物权的静的属性,即物权的性质问题。

(一)直接支配性

物权为直接支配特定物的权利,直接支配性,为物权的本来的性质([日)于保不二雄:《物权法》,有斐阁1956年版,第10页。)。所谓直接支配性,指物权人得依自己的意思,无须他人行为或意思的介入,而对标的物为管领(“管领”(Beherro chung) -词,系近世民法学者专门用来描述物权的对物的直接支配性的一个术语,其涵义界说不一。学者王翰芳谓:管领系指“施实力于一定之物上”;王云五说:“管领就是支配,或是调度”,因而“物的管领,不外是指支配或调度其标的物”:,综合这两项见解,论者认为,对物施予一定之实力,进而对之予以全部的直接支配者,即是“管领”。)处分,以实现其权利内容的特性。因物权系权利人对物为直接支配的权利,所以同一标的物上不能同时存在两个或两个以上内容相同的物权,此称为物权的排他性;因物权为权利人对物为直接支配的权利,故其权利内容之实现单依权利人的行为即可直接达成。另外,由物权为权利人对物为直接支配的性质所决定,物权人处分其物权也可不须经义务人之介入或同意而迳直为之。此与债权亦有不同。

(二)独占性或排他性

物权因系权利人直接支配标的物的权利,故物权在对外关系上必有排除他人干涉,而由物权人独占的享受其利益的性质或效力。物权的独占性或排他性,为物权的本来性质,其与直接支配性,为互为表里的关系。物权的独占性或排他性,是对单个的特殊物权进行抽象概括而形成的性质(日)舟桥谆一编辑:《注释民法>;(6),有斐周1967年版,第6页;(日)于保不二雄:<;物权法》,有斐阁1956年版,第9页。)。其意义指同一标的物一上,性质不两立的两种或两种以上}的物权不得同时并存,此与债权显不相同。在现代人类生活中,法律所保护的权利可大别为两种:一是承认各种权利得并存于同一-标的物之上,但其能否实现则委之当事人的自由意思,此即所谓债权;二是保护权利的排他性,使同一内容的不相容的权利不得井存于同…标的物之上,此即所谓物权(郑玉波:《民法物权》,[台)三民书局1995年版,第13页。)。物权与债权,现代民法合称为财产权。

(三)对世性、绝对性及不可侵性

物权,以独占的排他性为其特色,故自古以来其即与债权为对人权、相对权不相同,而被认为是对世权、绝对权,学说称为物权的对世性、绝对性。对世性、绝对性,为近现代物权的重要特性。

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