【专家评析】
离婚案件是法院经常受理的案件之一，在庭审中，常常出现当事人争养子女的现象。尤其是独生子女，这种现象更加突出。按传统的抚养方式，离婚后子女只能归一方直接抚养，这已明显不能满足一些当事人及子女的需要。因此一种新的抚养方式，协议轮流抚养子女方式开始为人们所接受。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。这为轮流抚养子女的方式提供了法律保障。采用协议轮流抚养子女的方式，能够保障子女期望的与父母双方都有接触，使子女得到相对完整的父爱和母爱，最大限度地减少因父母离婚对子女的伤害，有利于子女在身体、智力、情感等方面得到健康发展。同时，尽管父母离异后，一方直接抚养子女，另一方有权探视子女，但实际上探视权要受到很多条件的限制，不能满足另一方对子女实质意义上抚养、教育等权利的实现。轮流抚养子女，有利于保护离婚双方当事人的抚养子女权，也有利于减少因争养子女引发的矛盾，进而有利于社会的稳定。
适用轮流抚养协议在程序上，要求有父母离婚的事实，父母自愿达成的轮流抚养协议，必须经法院依法确认；在权利主体方面，只有子女的父母都同意离婚，都要求抚养子女，而且都有抚养子女的能力和条件，目的也都是为了子女的健康成长时，才能达成轮流抚养子女的协议；在被抚养对象方面，只能是离婚父母的未成年子女。成年子女与离异父母之间存在的仅仅是普通的看望和扶助关系，而不发生抚养的法律关系；从抚养的客体上看，抚养协议的客体只是对未成年子女的抚养行为；从抚养协议的内容上看，具有精神性。确立轮流抚养协议旨在维护子女的最大利益，促成子女与父母之间的相互交流、彼此了解、共享亲情；从轮流抚养的行使方式上看，具有严格性。轮流抚养的行使必须按法律规定或双方约定的方式、期间进行，除此之外的抚养行为都不受法律保护；从权利义务的角度来看，抚养子女是当事人的权利，也是他们的义务。当轮流抚养权利的行使不利于保护子女利益时，这种权利理应受到限制。因此当一方直接抚养比轮流抚养对子女成长更具优越性时，双方应该选择前者而放弃轮流抚养；从确定机构而言，法院是限制或剥夺当事人实行轮流抚养协议的惟一机构。与未成年子女共同生活的一方不得无故阻碍对方权利的行使，但如果对方的抚养行为侵害到子女的利益时，当事人一方可向法院起诉，由法院裁决是否限制或剥夺对方当事人权利的行使，或者直接由法院依职权裁决，而无需当事人的申请；从法院裁决考虑的内容来看，法院对子女轮流抚养协议的裁决，以最有利于子女的生活、学习及精神生活的满足为原则；从轮流抚养的方式来看，轮流抚养只能由双方协商确定，这是区别于一方直接抚养的重要标志。一方直接抚养，既可以由双方当事人约定，也可以由法院判决确定。而轮流抚养方式，目前仅允许双方约定。这主要是因为轮流抚养的适用，较一方直接抚养复杂得多，需要双方当事人相互协调、配合。双方自愿达成协议，有利于对协议的执行，更有利于避免对子女合法权益的损害。
尽管轮流抚养协议作为一种新的抚养方式正在逐渐被社会接受，但对轮流抚养协议的法律适用问题，我国法律尚没有一个成熟的处理意见。实践中，主要采取两种方式，由当事人协商解决；由法院判决。但法院如何判决，是司法审判面临的新问题。轮流抚养子女具有多重不确定因素，不同年龄、性别、性格、健康状况、经济条件、家庭环境的子女对父或母的需求是不同的。法院在处理轮流抚养协议问题上，可从以下几方面考虑：
（一）在中止轮流抚养协议问题上，为了防止轮流抚养协议的滥用，有必要对轮流抚养协议作限制性的规定，目前可参照婚姻法对探望权的规定。依照我国婚姻法的有关规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。中止探望的具体情形包括：对子女有侵权或犯罪倾向；有劫持、胁迫可能；有恶习或有不良道德倾向；有严重传染病；是无行为能力人或限制行为能力人的。法院裁决中止轮流抚养协议时，也可以上述条件作依据。
（二）在实施和解除轮流抚养协议问题上，法院应当更多地考虑子女的意见。实施轮流抚养协议主要取决于父母的愿望，也有赖于子女的配合。充分考虑已有判断能力的未成年子女的愿望和需求，对违背其愿望的要求予以限制，有利于对未成年子女的保护。解除轮流抚养协议的情形，主要应考虑对子女的身体、精神、道德或感情健康有严重影响，除此之外的其他原因，不在考虑的范围之内。
（三）执行问题是轮流抚养协议的难点。由于轮流抚养协议是父母双方基于自愿达成的，执行中也要靠双方的自愿主动履行，而不能靠强制履行。对于法律的特别规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。因此，一般情况下，对哺乳期内的子女抚养，应严格按法律的特别规定执行，不宜采用轮流抚养方式。对于已过哺乳期的婴儿抚养，双方可以协商，但从婴幼儿的心理、生活特点考虑，自应给母亲抚养子女以更多的便利。在轮流抚养子女协议的变更问题上，离婚双方当事人在执行轮流抚养子女协议过程中，基于一定原因，双方或一方认为需要变更轮流抚养协议的，可以自行协商，重新达成协议，以变更原协议的某些内容，或达成子女由一方直接抚养的协议；也可以向法院起诉，变更原协议。但是，应该指出，原协议若是以法院调解书的形式确定的，在该协议没有变更、没有被撤销前，双方仍应严格遵守协议的内容。如果一方反悔，不履行协议约定的义务，确实影响了子女合法权益的实现，对方可以向法院申请执行，以维护法律的严肃性、权威性。
在本案中，从案情的角度看，文某与杨某的夫妻感情破裂，导致离婚，杨某在主观上是有过错的。她的敏感多疑，又缺乏自我调控的能力，使原本美满幸福的家庭走向了瓦解。离婚时，两人在人民法院的调解下达成了轮流抚养子女的协议，但文某再婚后，出于报复文某的目的，杨某拒不履行协议，把孩子作为惩罚文某的武器。这种做法是错误的，不但会激化当事人双方的矛盾，也不利于子女的健康成长。当事人在人民法院的调解下达成的轮流抚养协议，具有权威性和严肃性，当事人应当严格遵照履行。杨某的做法侵犯了文某抚养教育子女的合法权利，文某要求执行原协议的请求应当予以支持。如果杨某继续抚养子女，不利于子女健康成长的，文某也可以要求将孩子判归自己单独抚养，由杨某支付一定的抚育费。
【法条指引】
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第6条在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。
9、妻子离婚后将原协商流产的孩子擅自生下，前夫是否应承担抚养义务？
【宣讲要点】
夫妻双方自行协商，由怀孕女方做人工流产，虽是一种双方协议行为，但该协议行为对怀孕女方并不具有法律约束力。怀孕妇女是否生育子女，主要由怀孕的女方自己决定，属于其享有的一种特殊的人身权利，这种人身权利不因其与他人协商而受到限制。
【典型案例】
于某与赵某经人介绍于2002年3月结婚。婚后感情不和，双方决定离婚。此时，赵某已怀孕5个月。双方协商同意，赵某去做流产，由于某承担赵某流产的一切费用。2002年7月，双方自愿离婚，办理了离婚手续。离婚后，赵某对流产协议反悔，在未征得于某同意的情况下生育一男孩，并随赵某姓。赵某以孩子出生为理由，要求于某履行抚养义务，每月支付抚养费300元。于某以双方协商同意做流产，离婚后赵某自作主张将孩子出生，并随赵姓为理由，拒绝给付抚养费。为此，赵某向法院提起诉讼。
【专家评析】
在本案中主要解决以下两个问题：首先，关于于某与赵某双方自行协商由原告做流产的约束力问题。《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”《妇女权益保障法》第47条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”在一般情况下，夫妻为履行计划生育的义务和按照优生、优育的原则进行计划生育，夫妻双方经过协商，可以在女方已怀孕的情况下做人工流产。这是双方的一种自觉自愿的行为，并不是一方对另一方的强迫行为，也不是执行协商的内容的行为。因此，夫妻双方自行协商，由怀孕女方做人工流产，虽是一种双方协议行为，但该协议行为对怀孕女方并不具有法律约束力。怀孕妇女是否生育子女，主要由怀孕的女方自己决定，属于其享有的一种特殊的人身权利，这种人身权利不因其与他人协商而受到限制。所以，本案于某与赵某双方虽然在离婚时协商同意由原告做人工流产，但事后(离婚后)赵某反悔，生下孩子，其行为并不违法，是行使生育权的表现。其次，关于离婚后女方所生孩子，男方应给付子女抚育费的问题。《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”。父母对子女的这种抚养教育的义务，其性质是法定义务，而且不因父母离婚而免除父或母一方对子女的这种义务，也不因子女随父或母姓而免除对方的义务。因此，本案被告以其子随原告姓而拒绝负担抚育费，是没有法律依据的，不能成立。同时，在任何情况下出生的子女，即便父母有错，子女都是无辜的，是受国家法律保护的民事权利主体，依法享有法律规定的权益。因此，父或母对其所生子女，在子女未成年或不能独立生活时，没有任何理由拒绝承担抚养和教育的义务。据此，于某应当承担对孩子的抚养义务。
【法条指引】
《婚姻法》
第16条夫妻双方都有实行计划生育的义务。
《妇女权益保障法》
第47条妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。
10、离婚后，丈夫应对人工授精的子女承担抚养责任吗？
【宣讲要点】
在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定
【典型案例】
肖某(女)与邹某(男)经人介绍于1990年结婚，婚后多年不育，经医院检查，邹某无生育能力。1991年，肖某通过熟人找到某大学附属医院，实施人工授精手术两次，均未成功。1992年，实施第三次手术，不久肖某怀孕，于1993年生育一子。之后双方常为生活琐事争吵。2003年，肖某向法院提起诉讼，要求与邹某离婚，孩子由其抚养，邹某承担孩子抚养费。而邹某则认为孩子的抚养费应全部由肖某自己承担，因为孩子并非他所亲生，与其无血缘关系。肖某做人工授精手术时，其虽在现场，但并未表示同意进行人工授精，且并无书面手续证明其有同意的意思。因此不同意承担抚养费。经询问，孩子表示想跟母亲生活。法院最终判决孩子跟随肖某生活，邹某每月支付给孩子300元抚养费。
【专家评析】
本案涉及人工授精子女在我国的法律地位问题。1991年7月8日最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。分析本案具体情况，邹某无生育能力，夫妻双方商定做人工授精手术。在先后三次做人工授精手术时，因都是通过关系找人进行的，故双方均未办理书面同意手续。但在孩子出生后，邹某一直把孩子当成亲生子女一样养育，且已经十年。邹某以没有书面同意手续为由否认当初同意原告做人工授精手术，并借此拒绝承担对孩子的抚养义务，是没有说服力的，其主张不能得到支持。根据当时的情况，应该认定邹某有同意进行人工授精的意思表示。按照上述复函的精神，孩子应视为邹某与肖某夫妻双方的婚生子女，其与邹某和肖某之间的权利义务关系应与亲生父母子女之间的权利义务关系一样得到承认和保护。按照婚姻法第15条的规定，父母对子女有抚养教育的义务，邹某、肖某均应依法承担对孩子的抚养教育义务。另须说明的是，由于孩子一直不知道自己是人工授精所生，在诉讼过程中，应采取保密措施和不公开开庭审理的办法，以保护当事人的隐私权，更是为了孩子的声誉不受损害以及对其正常、健康成长造成不利影响。
【法条指引】
最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》
在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。
婚姻法
第15条夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。
