【典型案例】
2001年2月，原告李某某、谭某某与被告李振某、黄红某签订了《合作协议书》，约定：四人共同出资成立港华阀门厂，合作经营，共同承担盈亏风险，合作期限五年，期满后另行签约。李某某出资13万元、李振某出资10万元、谭某某出资10万元、黄红某出资2万元，该企业共筹现资30万元，无形资产5万元。该协议还规定，各方都对企业发展中重大问题行使否决权，各方有责任承担企业的债权债务、原则上按股份分配大小分担。为开办企业方便，暂用原中山市港华冷冻厨房设备厂营业执照，并把之变更为港华阀门厂，变更后的企业，实属四方筹集资金开办的合伙企业，原一切债权债务与港华阀门厂无关。2002年10月23日，港华阀门厂李某某向该厂各部门发出停止运作的通知。全体合伙人在2003年2月10日及2003年2月12日两次会议中一致同意将港华阀门厂结业，并清理一切物资，追讨有关债权债务。2003年2月15日、同月18日，李某某、谭某某与李振某、黄红某分别在载明上述内容的协议上签名同意结业。2003年3月8日，由李某某、谭某某以自己为甲方、李振某、黄红某为乙方，提出了《港华阀门厂退伙方案》，李振某某、黄红某签署同意按1.3倍收购甲方的股权。2003年4月14日，李振某某、黄红某合伙成立了港华机械厂。经营范围为生产、制造、销售：气动阀门、气动仪表。2003年5月23日，李某某、谭某某向中山市人民法院起诉李振某、黄红某，请求法院：1、判令李振某、黄红某连带赔偿李某某、谭某某的经济损失；2、判令李振某、黄红某立即停止其所有的港华机械厂的一切生产经营活动；3、判令李振某、黄红某立即在其所有的港华机械厂的企业名称中停止使用“港华”字号的商号。
【专家评析】
本案中，法院认为，港华阀门厂的性质名义上是私营独资企业，实质上是由李某某、谭某与李振某、黄红某合伙成立的合伙企业，故应按实际性质处理港华阀门厂所涉及的内部关系。依照《中华人民共和国合伙企业法》第32条第1款“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”的规定，合伙人在合伙期间应当履行竞业禁止的法定义务。但是在本案中，两被告人是在原合伙企业已经实质解散的情况下开办的新的合伙企业，不能认定为违反了竞业禁止的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
本案中，判定两被上诉人是否违反竞业禁止义务的关键是两被上诉人成立港华机械厂时，上诉人与被上诉人合伙关系是否已经解除。对此，原告李某某、谭某某认为2003年2月和同年3月18日与被告李振某、黄红某签署的有关协议，只表明双方就解除合伙关系事宜尚处于协商阶段，解除合伙关系应以工商部门的变更登记为准。由于李某某、谭某某与李振某、黄红某合伙成立的港华阀门厂在工商部门的登记是私营独资企业，而非合伙企业，显然，双方解除合伙关系并不存在需要到工商部门办理变更登记，只要合伙各方达成一致意见表示即可。从2003年2月和同年3月18日双方签署的有关协议中关于“同意港华阀门厂结业，并清理一切物资，追讨债权，清理债务工作，李振某、黄红某按1.3倍收购李某某、谭某某的股权”的内容，已经明确表明合伙各方已经达成解除合伙关系的一致意思表示，故李振某、黄红某在与李某某、谭某某解除合伙关系之后另行成立新的企业，并不违反竞业禁止义务。
至于原告主张的被告成立的港华机械厂使用“港华”商号侵犯了原告企业的名称权与商号权问题。港华机械厂系经工商部门依法登记成立的企业，被告人使用“港华”作为其企业字号得到了企业登记主管机关的认可，不存在侵犯原告企业的名称权与商号权问题。上诉人该项诉讼请求亦不能成立。
【法条指引】
《合伙企业法》
第三十二条合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
25.什么是合伙人的自我交易禁止义务？
【宣讲要点】
《合伙企业法》第32条第2款规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。这是对于合伙人自我交易禁止义务的规定。
当合伙人代表合伙企业同自己进行交易时，很容易牺牲合伙企业的利益而满足自己的个人私利，所以为了维护全体合伙人的共同利益，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。而且，由于合伙人既熟悉合伙企业的经营秘密，又对执行合伙事务享有同等的权利，显然拥有一般合同当事人所无法获得的优势。如果某一合伙人滥用这种优势，同本合伙企业进行交易，为个人谋取私利，就必然损害合伙企业和其他合伙人的利益。
但这种限制是有前提条件的，即合伙协议另有约定或者全体合伙人同意的除外。自我交易本身并非一定产生对合伙企业不公平的结果，甚至可能会产生比与其他人订立合同更有利的结果，所以，经过合伙协议约定或者全体合伙人同意，是可以进行合伙人与合伙企业之间的自我交易的。
【典型案例】
离某某、谭某某、花某某、吕某某各出资150万设立了A合伙企业，经营各类笔记本的生产。离某某负责产品生产，谭某某负责市场营销，花某某负责财务管理，吕某某负责产品创新。离某某自身还拥有一家个人独资企业S皮料厂，经营皮料生产。在得到最近市场上皮面笔记本供不应求的信息之后，离某某决定抓住这个商机，在S皮料厂与A合伙企业之间签订合同，由自己的S皮料厂供应皮面，A合伙企业生产皮面的笔记本，实现两个企业的双赢。
A合伙企业的合伙协议中约定，合伙人不得同本合伙企业进行交易。但在离某某就此事征求其他三位合伙人后，三位合伙人均表示同意进行该交易。后该交易进行并完成。但在这批本子投放到市场后，市场情况发生了变化，皮面笔记本的供应量大大超过需求量，价格一落千丈，A合伙企业因此蒙受了巨大的经济损失。谭某某、花某某、吕某某将离某某起诉至法院，认为其违反合伙协议与合伙企业进行交易，应当对因此给合伙企业带来的损失承担赔偿责任。
【专家评析】
合伙人与合伙企业之间进行交易本身是不必然产生法律问题的，譬如在此案中，如果皮面笔记本的市场情况没有发生巨大的变化，那么完全可以在离某某与合伙企业之间达到一个双赢的交易结果。所以，《合伙企业法》第32条第2款也为对自我交易的禁止加上了限制条件，即如果合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人是可以同本合伙企业进行交易的。
在本案中，虽然合伙协议中约定本合伙企业中的合伙人不得与合伙企业进行交易，但是就该笔交易来说，得到了全体合伙人的一致同意，可以认为在该项交易中，合伙人的一致同意更改了合伙协议的规定，所以是该项交易是合法的。即使因为市场情况发生变化导致交易结果不佳，也属于企业应当承担的商业风险。
【法条指引】
第三十二条合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
26.合伙企业损益分配的规则是怎样的？
【宣讲要点】
对合伙企业利润的分配和风险的承担，是合伙人最关心的问题。基于合伙企业的性质，即由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，因此合伙企业经营的结果，无论盈亏，均应分配于各合伙人。
合伙人出资设立合伙企业，其根本目的在于通过自己的投资经营来获得江大的利润，所以合伙企业的损益分配，直接关系到各合伙人的切身利益，其具体办法必须在合伙协议中明确规定，《合伙企业法》第18条第5项也明确规定，“利润分配，亏损分担方式”属于合伙协议应当载明的事项。
至于分配和分担的比例则应由各合伙人约定，可以根据各合伙人的出资比例分配损益；可以按合伙人数平均分配损益；如果合伙人是以劳务出资，更考虑合伙人的劳务类别、技术水平高低等因素，根据“按劳取酬”的原则来分配损益；还可以同时兼顾出资比例、合伙人数和按劳取酬三个方面来进行损益分配。
如果合伙协议未约定利益分配和亏损分担比例的，法律规定由各合伙人平均分配和分担，也即无论出资多少、贡献大小，一律按合伙人数平均分配利润和分担亏损。
【典型案例】
原告陈天某、杨继某诉称，2008年10月，其与被告杨超某协商，共同合作开发信阳市乱马山萤石矿，并达成合伙协议。协议约定：陈天某投入该矿总投资的50%，占该矿50%的股份，杨继某投入该矿总投资的30%，占该矿30%的股份，杨超某占该矿20%的股份（无资金投入，软投资），盈亏均按股份比例分配承担。经三方对账，该矿目前已亏损1948516元，杨超某按股份比例应承担389703元，现因杨超某拒绝承担相应损失，故请求判令杨超某承担合伙损失及利息。被告杨超某辩称，因其不是实际经营者和管理人，故其不承担该合伙的损失。法院经审理查明，2008年10月，经协商，陈天某、杨继某、杨超某签订信阳市萤石六矿联合开采协议一份，内容为：甲方陈天某，乙方杨继某，丙方杨超某。协议第一项约定：甲、乙、丙三方联合开采乱马山萤石六矿，总投资预算300万元，甲方投入该矿总投资的50%，占该矿50%的股份，乙方投入该矿总投资的30%，占该矿30%的股份，丙方占该矿20%的股份（软投资，无资金投入），如出现亏损丙方用石磙河农场资产评估作价抵20%的亏损部分。第三项约定：在生产经营中，当经济效益较好，利润进行分配时，应按甲、乙、丙三方所占的股份进行分配，即甲方按50%、乙方按30%、丙方按20%，如果矿山经营出现亏损，也应按甲、乙、丙三方所占股份承担亏损，真正做到利润共享，风险共担。合同还对其它相关事宜作了相应规定。合同签订后，陈天某、杨继某即按合同的约定履行了相应的出资义务。2009年7月17日，三方因后续资金不到位进行清算，终止合同的履行。并由三方共同签字出具乱马山萤石矿资产负债表一份，内容为：2008年10月至2009年5月，累计投入资金1948516元，累计支出资金1948516元，净资产0元。该资产负债表注明：以上投、支情况详见公司账目。后因三方对该矿的亏损额承担协商不成而酿成纠纷。
【专家评析】
本案中，法院认为，陈天某、杨继某、杨超某三方所签订的协议，是三方的真实意思表示，为有效合同；协议签订后，陈天某、杨继某依约定履行了各自的出资义务，因后续资金不到位，三方协商终止合同的履行并进行清算。根据三方共同认可的公司账目所出具的资产负债表，又依据信阳市三维资产评估事务所出具信市资评字(2009)第149号资产评估报告书的评估结论，该矿的实际亏损额为1749416元，依据三方的协议约定及合伙企业法的相关规定，杨超某应承担该合伙企业亏损额的责任，对陈天某、杨继某的诉讼请求，予以支持；依照《中华人民共和国合伙企业法》第三33条第1款之规定，判决：限杨超某于判决书生效后十日内赔偿陈天某、杨继某合伙亏损额1749416元的20%计349883.20元及该款的利息损失。
本案是一例典型的通过合伙协议约定利润分配和责任承担的案例。陈天某、杨继某、杨超某三人在自愿协商基础上就联合开采信阳市邢集镇乱马山萤石六矿所签订的合伙协议对三方出资比例、利润分配、亏损承担等事宜进行了约定，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的协议。依照该合伙协议，对该合伙的亏损，三方应按照约定的比例承担。这与合伙人是否是实际经营者或管理人无关。
总之，根据我国《合伙企业法》第33条的规定可知，利润分配、亏损分担的情况有以下几种：
1、合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；
2、合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；
3、协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；
4、无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
【法条指引】
《合伙企业法》
第十八条合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。
