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第30章 法律文本及条文释义(28)

一、关于责令改正

责令改正并不是一种行政处罚,因为1996年10月1日起施行的行政处罚法在关于行政处罚的种类的规定中,只规定了警告,罚款,没收违法所得、没收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,行政拘留六种行政处罚的种类,并没有将“责令改正”也列入行政处罚的种类当中。在制定行政处罚法的过程当中,关于“责令改正”是有如下考虑的:我国现行的法律、法规中,在行政处罚的手段上都有这样的规定,责令改正违法行为,或者规定责令限期消除违法行为的后果等。考虑到对任何一种违法行为,均应当予以改正,责令改正不应当是一种处罚,而是实施每一种行政处罚的一个前置条件,一个必经过程,即实施每一种行政处罚之前,都应当首先责令当事人改正违法行为,消除违法行为后果,然后才是实施行政处罚,因为实施行政处罚的目的绝不是为罚而罚,而是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,纠正违法行为,教育公民、法人自觉守法。为此,行政处罚法第二十三条明确规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

二、关于没收违法所得

没收违法所得,是指由行政机关实施的将当事人的违法收入收归国有的处罚方式,实施这一处罚的前提是当事人因为违法行为而获得了非法收入,即有了违法所得才给予没收。如果当事人没有违法所得,这一处罚种类也无从实施。所以法律通常规定“有违法所得的,没收违法所得”,就是这个道理。相比警告和罚款等处罚种类而言,没收违法所得属于相对比较重的行政处罚,因此,行政处罚法对其在设定和实施方面都作了严格的限定。根据行政处罚法的规定,只有法律、行政法规和地方性法规可以设定没收违法所得的行政处罚,国务院的部门规章和地方政府的规章均不得设定没收违法所得的行政处罚。行政机关在决定给予当事人没收违法所得的行政处罚时,要适用一般程序,即经过调查、收集有关证据,以及必要时要依据法律、法规的规定进行检查才能作出没收违法所得的处罚决定。

三、关于吊销职业中介许可证

吊销职业中介许可证,在学理上称做行为罚,是行政机关剥夺违法行为人已获得的从事某种活动的资格的处罚形式。由于吊销职业中介许可证剥夺了当事人从事执业中介活动的权利,因而是比较严厉的处罚种类,根据行政处罚法的规定,必须适用一般程序作出处罚决定,在处罚决定作出之前,当事人还享有要求行政机关举行听证的权利。

【适用规则】

适用中应当注意的是:本条规定的执法主体是劳动行政部门和人事部门。两个部门要依据各自的职责权限,本着“谁审批,谁监管”的原则,进行处罚,即:对于由劳动行政部门审批的职业中介机构违法的,由劳动行政部门进行处罚;对于由人事部门审批的职业中介机构违法的,要由人事部门进行处罚。

第六十六条违反本法规定,职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者,并依照有关法律规定给予处罚。

违反本法规定,职业中介机构向劳动者收取押金的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

【本条主旨】

本条是关于职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件或者向劳动者收取押金的违法行为所应承担的法律责任的规定。

【本条释义】

一、违反本法规定,职业中介机构扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚居民身份证是每一个公民的重要身份证件,颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民的合法权益,便利公民进行社会活动。针对一些职业中介机构在向劳动者提供就业服务时,违法扣押劳动者的身份证等行为,就业促进法第四十一条明确规定,职业中介机构不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。对职业中介机构违反这一规定,扣押劳动者身份证等证件的,要由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人;同时,对此违法行为,要依照有关法律规定给予处罚。这里的“有关法律”主要指的是居民身份证法。

居民身份证法颁布于2003年6月,该法对居民身份证的申领、发放、使用和查验等作出了规定。该法第十五条第三款明确规定:“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是,公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。”根据这一规定,除了公安机关依据刑事诉讼法,对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的,以及可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的情形之外,任何组织或者个人均不得扣押他人的居民身份证。

对非法扣押他人居民身份证的违法行为,居民身份证法第十六条明确规定了法律责任:“有下列行为之一的,由公安机关给予警告,并处二百元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:(一)使用虚假证明材料骗领居民身份证的;(二)出租、出借、转让居民身份证的;(三)非法扣押他人居民身份证的。”根据这一规定,用人单位违法扣押劳动者身份证的,除由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人外,还要由公安机关对该用人单位给予警告、处二百元以下的罚款和没收违法所得的行政处罚。

二、违反本法规定,职业中介机构者向劳动者收取押金的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款实践中,一些职业中介机构往往要求劳动者,特别是非本地户口的劳动者交纳押金,这一问题的存在,严重侵犯了劳动者的合法权益,同时也是对外来务工人员在就业方面的歧视性行为。为了惩治这一违法行为,保护劳动者的合法权益,就业促进法第四十一条明确规定,职业中介机构不得向劳动者收取押金。对于职业中介机构违反这一规定向劳动者收取押金的,依据本条的规定,要由劳动行政部门责令限期将违法收取的押金退还劳动者本人,并按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款;对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。

本条规定了对职业中介机构处以罚款的标准,即每一名劳动者处500元以上2000元以下的罚款。职业中介机构收取了多少劳动者的押金,就按本条确定的标准,乘以被收取了押金的劳动者的人数,来决定对职业中介机构罚款的总数额。例如,某一职业中介机构收取了10名劳动者的押金,对此,劳动行政部门除了责令该职业中介机构将收取的押金退还给这10名劳动者外,还要按每人500元至2000元的标准,乘以10,来决定对该职业中介机构的罚款数额。

【适用规则】

适用中应当注意的是,除了居民身份证外,劳动者的户口簿、护照等重要的个人证件,职业中介机构也不得非法扣押,所以本条的表述是“违反本法规定,职业中介机构扣押劳动者身份证等证件的”,这里的“等证件”就是指的护照、户口簿等其他证件。关于护照,我国于2006年4月颁布了护照法,该法明确规定,护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件。除了人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关因办理案件需要,可以依法扣押案件当事人的护照外,任何组织或者个人不得非法扣押护照。此外,对于到中国境内工作的外国人的护照,职业中介机构也不得非法扣押。

第六十七条违反本法规定,企业未按照国家规定提取职工教育经费,或者挪用职工教育经费的,由劳动行政部门责令改正,并依法给予处罚。

【本条主旨】

本条是关于企业未按照国家规定提取职工教育经费或者挪用职工教育经费的法律责任的规定。

【本条释义】

一、企业未提取职工教育经费的就业促进法第四十七条第三款规定,企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费,对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。

企业职工教育培训是我国教育和人才工作的重要组成部分,是实施科教兴国战略、人才强国战略和加强人力资源能力建设的重要途径。加强职工教育培训工作,加快培养创新型人才和专业化高技能人才,带动企业职工整体素质的提高,是企业的重要职责。依法建立职工教育培训制度,按照国家规定提取职工教育经费,履行职工教育培训的职责,以提高职工的学习能力、实践能力和创新能力,维护职工的学习权、发展权是企业应当承担的法定义务。

根据《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》(国发〔2002〕16号)的规定,企业应当按照规定的比例提取职工教育经费,具体比例为:

一般企业按照职工工资总额的1.5%足额提取教育培训经费,从业人员技术要求高、培训任务重、经济效益较好的企业,可按2.5%提取,列入成本开支。如果企业没有提取或者没有按照上述标准足额提取职工教育培训经费的,要依法承担相应的法律责任。

二、企业挪用职工教育经费的

企业职工教育经费必须专款专用,面向全体职工开展教育培训。根据财政部、国家发展改革委员会、国家税务总局2006年6月颁布的《关于企业职工教育经费提取与使用的意见》的规定,企业职工教育培训经费列支范围包括:(1)上岗和转岗培训;(2)各类岗位适应性培训;(3)岗位培训、职业技术等级培训、高技能人才培训;(4)专业技术人员继续教育;(5)特种作业人员培训;(6)企业组织的职工外送培训的经费支出;(7)职工参加的职业技能鉴定、职业资格认证等经费支出;(8)购置教学设备与设施;(9)职工岗位自学成才奖励费用;(10)职工教育培训管理费用;(11)有关职工教育的其他开支。如果企业违反上述规定,将职工教育经费挪作他用的,要依法承担相应的法律责任。

三、企业未按照国家规定提取职工教育经费,或者挪用职工教育经费的法律责任企业未按照国家规定提取职工教育经费,或者挪用职工教育经费的,由劳动行政部门责令改正,并依法给予处罚。

这里的“依法给予处罚”是指依据2004年10月国务院颁布的《劳动保障监察条例》的规定进行处罚。《劳动保障监察条例》第三十条规定,经劳动行政部门责令改正拒不改正的,处2000元以上2万元以下的罚款。根据这一规定,企业未提取或者未足额提取职工教育经费,或者挪用职工教育经费的,由劳动行政部门责令改正;拒不改正的,由劳动行政部门依据《劳动保障监察条例》的规定,处2000元以上2万元以下的罚款。

【适用规则】

适用中应当注意两点:一是企业未按照国家规定提取职工教育经费的行为,既包括企业根本没有提取职工教育经费的行为,也包括企业未按照国家规定的比例足额提取职工教育经费的行为;二是在执法中,对于企业未按照国家规定提取职工教育经费的行为,劳动行政部门必须首先立足于让企业改正违法行为,依照国家规定的比例提取职工教育经费,不能一罚了事,好像企业交了罚款就可以不提取职工教育经费了,这是错误的。对于经劳动部门责令改正后,已经改正了违法行为,落实了提取职工教育经费的法律义务的,劳动行政部门可以不进行处罚。

第六十八条违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【本条主旨】

本条是关于违反本法规定的违法行为,应当依法承担相应的民事和刑事责任的规定。

【本条释义】

这是一条综合性的法律责任的规定,即没有针对哪一项具体的违法行为,而是针对所有违反本法的行为规定的法律责任。规定综合性的法律责任,是为了与其他法律相衔接,因为民法通则和刑法都是我国民事和刑事方面的基本法,包括了所有的民事侵权法律责任和刑事法律责任。对于违反本法的所有违法行为,造成民事侵权,依法应当承担民事责任的,就依民法通则的规定追究民事责任;如果构成犯罪的,则依刑法追究刑事责任。这样处理条文显得比较简洁,既避免了不必要的重复,也避免了漏掉规定某些法律责任。

一、违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任民事责任是根据民法的规定,公民或法人在违反自己的民事义务或侵犯他人的民事权利时所应承担的法律后果。构成民事责任的条件包括:

(1)损害事实;(2)违法行为;(3)因果关系;(4)主观过错。承担民事责任的形式,在财产关系方面,表现为恢复被违法行为所破坏的财产权利;在人身方面,除恢复人身权利外,还必须赔偿因此而受到的财产损失。我国民法通则所规定承担民事责任的方式有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。

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