登陆注册
14930000000018

第18章 法律文本及条文释义(17)

五、连续用工的,实行正常的工资调整机制

劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,因此劳动期限一般不会很长,约定的工资一般也较为固定;但如果用工单位连续用工,则必须根据正常的工资调整机制,及时调整被派遣劳动者的工资、奖金和各项福利待遇,贯彻按劳分配的基本原则,使劳动者的劳动数量、劳动质量与收入相匹配。

六、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位根据劳务派遣协议的规定,被派遣劳动者在用工单位从事生产劳动,用工单位有权合理在本单位根据协议的规定配置劳动力资源,但无权将劳动者再派遣到其他用人单位。再派遣将使得劳动法律关系处于不稳定的状态,不利于劳动者权益的保护,因而被本法明文禁止。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者享有同工同酬权利的规定。

【本条释义】

本条共分两款,第一款规定的是被派遣劳动者享有同工同酬权利以及用工单位保障实现该权利的措施,第二款规定的是劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则。

一、什么是同工同酬

同工同酬,是指用人单位根据劳动者的技术、劳动熟练程度、工作岗位、劳动量等与劳动本身相关联的因素,依照相同的劳动分配办法确定劳动者的劳动报酬。同工同酬体现着两个价值取向:一是确保贯彻按劳分配这个大原则,即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬;二是防止工资分配中的歧视行为,即要求在同一单位,对同样劳动岗位,在同样劳动条件下,不同性别、不同身份、不同户籍或不同用工形式的劳动者之间,只要提供的劳动数量和劳动质量相同,就应给予同等的劳动报酬。

同工同酬原则在劳动合同法本次修改前就已经有着明确规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在实践中执行得不好,目前劳务派遣领域中对被派遣劳动者进行身份歧视的问题比较突出,本单位员工与被派遣劳动者之间虽从事相同的岗位,工作强度基本相同,但工资待遇相差较大。一是在基本工资方面,正式员工与被派遣劳动者有差距,有的用工单位被派遣劳动者比正式员工的基本工资低30%至40%;二是在缴纳社会保险方面,正式员工与被派遣劳动者也有差别,正式员工的社会保险是按照用工单位上年度平均工资的标准缴纳的,而被派遣劳动者的社会保险有的是由劳务派遣单位按照当地最低工资标准缴纳的。此外,有的用工单位将被派遣劳动者的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位,再由劳务派遣单位根据自己的薪酬制度确定被派遣劳动者的工资待遇,这样就导致用工单位更无法保障被派遣劳动者与其正式员工的同工同酬。对于用工单位来说,之所以存在同工不同酬的现象,主要原因有:一是某些用工单位仍停留在内外有别的思维模式上,视被派遣劳动者为外人,为临时工,一些福利、奖金自然没有他们的。二是相当一部分用工单位出于减小成本、增加收益的考虑,利用劳务派遣这种用工形式控制成本。这种以身份定报酬现象的存在,不符合按劳分配的原则,挫伤了被派遣劳动者的积极性,损害了他们的权益,不利于劳动关系的和谐稳定。

二、用工单位保障被派遣劳动者实现同工同酬权利的措施1.为了落实同工同酬原则,这次修改对保障被派遣劳动者同工同酬权利的实现作了更加明确具体的补充和完善:用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.增加劳动合同和劳务派遣协议应当符合同工同酬原则的规定。根据本法第五十八条,劳务派遣单位与被派遣劳动者应当订立劳动合同。根据本法第五十九条,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同、与用工单位订立的劳务派遣协议,应当贯彻同工同酬原则,其载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬原则,与用工单位制定的对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者(用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者)实行相同的劳动报酬分配方法相一致。

需要指出的是,2012年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中对修改决定公布前已依法订立且仍在存续的劳动合同和劳务派遣协议如何贯彻同工同酬原则作出衔接性规定。在本决定公布前已依法订立且在本决定公布之日存续的劳动合同和劳务派遣协议继续履行,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照修改决定进行调整。具体办法由人力资源和社会保障部会同国务院有关部门规定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利的规定。

【本条释义】

工会法第三条规定,在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。劳动法第七条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。

被派遣劳动者应享有同其他劳动者一样参加或者组织工会的权利。然而初期的实践中,由于其自身的特殊性,并且缺乏法律明确的保护,被派遣劳动者很难加入劳务派遣单位或者用工单位的工会组织。下面从两个方面进行分析:

首先,多数派遣单位未组建工会。因为被派遣劳动者多被派往不同的用工单位,其工作场所分散,劳务派遣单位即使组建工会,也难以对会员进行直接管理。而由于被派遣劳动者在用工单位只从事短期的工作,用工单位也多不愿吸纳被派遣劳动者入会。

其次,多数用人单位与劳务派遣机构之间没有就工会经费拨缴问题作出规定。而被派遣劳动者与用工单位之间只是一种劳务关系,工资总额不包括他们,因此职工工资总额2%的工会经费无法提取。

中华全国总工会于2004年8月4日发布的《关于组织各种所有制企业、事业单位及机关的劳务工加入工会的通知》对此情况作了规定,明确了劳务工与劳务公司签订劳动合同,且劳务公司已经成立工会的,劳务工可参加其工会组织,并由劳务公司工会把这部分劳务工会籍关系转接到用工单位,委托用工单位工会代管。劳务公司尚未建立工会组织的,用工单位工会要依据事实劳动关系,吸收劳务工加入工会组织,劳务工在用人单位加入工会的,由用人单位按照有关规定拨缴工会经费;在劳务公司加入工会的,由劳务公司拨缴工会经费,其工会经费的留成部分可依据会员开展活动的具体情况,由劳务公司工会与用工单位工会双方协商使用。可见,为维护被派遣劳动者的权利,工会在一步步探索,并取得了很大的成绩。当然,不可否认,这项工作中还存在很多阻碍,诸如劳务工自身的凝聚力、其对工会作用的认识等等,工会的工作还需要进一步完善。

从我国目前的情况来看,劳务派遣中劳动者的构成主要有三类人:一是国有企业下岗分流人员,二是主流人员,是进城务工的农村劳动者,另有一少部分人则为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的高端人才。据分析,在这三类人中,低端劳动力仍然占绝大部分,这也就意味着这部分人迫于就业压力易于放弃对自己正当权利的争取,再加上其自身法律知识的欠缺,导致了劳动者在整个劳务派遣的三方关系中处于弱势地位。

随着社会主义市场经济的发展和我国劳动用工制度改革的深化,被派遣劳动者数量大量增加,他们已经成为我国职工队伍的新成员,是工会组建和发展会员工作的重点。最广泛地把他们组织到工会中来,维护好他们的合法权益,是工会组织义不容辞的责任。此次劳动合同法针对劳务派遣的特点,第一次在法律层面明确规定了被派遣劳动者有加入劳务派遣单位或者用工单位工会的权利,不仅为劳动者权利提供了有力保障,也为工会下一步工作的开展增添了法律支持。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

【本条主旨】

本条是关于被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同的规定。

【本条释义】

一、协商解除合同的权利

本法第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。这便是以第二个合同解除第一个合同,适用要约和承诺的规则。协商解除的合同一旦有效成立,即发生解除原合同的效果。

二、单方解除合同的权利

本条规定了被派遣劳动者和派遣单位各自单方解除劳动合同的法定情形。两方享有的单方解除权均属即时解除,即当事人一方无须预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同。

单方解除合同系由违反劳动合同的行为引发,用人单位或劳动者由于本身的过错造成不履行或不适当履行合同义务,应承担相应的法律责任。

此种违反劳动合同责任的承担方式有三种,即行政责任、经济责任和刑事责任,依据本法有关法律责任的规定承担。

1.被派遣劳动者依法单方解除合同的权利本法第四十六条规定,发生本法第三十八条情形之一时,被派遣劳动者不仅享有单方解除合同的权利,并有权要求劳务派遣单位向其支付经济赔偿金。

2.劳务派遣单位依法单方解除合同的权利本条第二款的规定既是对用工单位和劳务派遣单位合法权利的保护,也是对它们随意解除劳务、劳动关系的一种限制。首先,当劳动者发生第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一时,基于本法对劳务派遣单位以及用工单位合法利益的保护,用工单位有权将该劳动者退回,并且劳务派遣单位有权依法行使单方解除权。这里需要注意的是,签订劳动合同的双方是被派遣劳动者与劳务派遣单位,因此享有单方解除权的只能是劳务派遣单位,而不是用工单位。

其次,针对实践中经常发生的,用工单位随意解除与劳动者之间劳务关系的情形,第二款规定从另一个角度限定了用工单位退回劳动者的情形。同时,为更好地保护劳动者权益,本法对用人单位单方解除合同规定了必备条件,而对劳动者未作限制性条件。第四十三条规定:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

【本条主旨】

本条是关于劳务派遣适用范围的规定。

【本条释义】

2012年全国人大常委会专门就规范劳务派遣用工形式对劳动合同法进行了修改,而本条是针对劳务派遣用工适用范围进一步作出的明确规定。本条修改前是劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我们对比修改前后的法条,可以发现修改后的劳动合同法更加明显地采取了限制劳务派遣用工形式的态度。这种对劳务派遣用工形式的限制,可以从以下几个方面来理解。

一、劳务派遣用工属于补充用工形式

用人单位偏爱劳务派遣用工形式的主要原因,一是为了规避劳动合同法关于两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同的应签订无固定期限劳动合同的规定;二是为了降低用人成本,用人单位以福利形式发放给劳动者的劳动报酬不向劳务派遣工发放,因而使用劳务派遣工实际上变相降低了用人成本;三是劳务派遣用工形式相对灵活,在企业经营效益不好的时候,可以少养人,等等。

应当说,从用人单位的角度看,确实有着使用劳务派遣工的冲动和内在动力。但对于劳动者来说,因为用人单位与用工单位的分离,劳动者的合法权益无法得到有效保护。实践中同工不同酬的现象比较严重。

同类推荐
  • 中华人民共和国循环经济促进法

    中华人民共和国循环经济促进法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 劳动关系管理焦点实务百问百答

    劳动关系管理焦点实务百问百答

    本书根据作者的亲身实践,以及近几年来社会上出现的案例,从中提取了100个相对独立的问题,来阐述企业人力资源管理相关的法律问题。这些问题很有代表性,重点突出,可谓针对性强;与人力资源管理实际工作联系很紧密,可谓实用性强;涵盖了整个人力资源管理全过程,内容比较系统,可谓整体性强。
  • 婚姻家庭与财产分割

    婚姻家庭与财产分割

    本书是《中华人民共和国法律宣讲丛书》的组成部分,密切结合新出台的法律、法规和司法解释,将《婚姻法》的最新精神与《民法通则》《合同法》《物权法》《继承法》《民事诉讼法》等部门法的基本理论和实践发展结合起来,多角度、全方位地分析和解决问题,力求在有限的篇幅中尽可能展示最丰富的司法运作规律和机理,满足人们清晰理解最新法律知识,加强自身法律素养的需要,并为今后的理论探讨和审判实践提供参考。
  • 上市公司经理报酬法律规制研究

    上市公司经理报酬法律规制研究

    上市公司经理报酬问题直接反映了传统公司治理中结构中存在的问题。过高的、不合理的以及脱离公司业绩的高额经理报酬,直接侵害了股东利益和公司债权人的利益,拉大了公司内部人员的报酬差距,削弱了公司员工士气,进而影响公司的竞争力,最终也将损害了国家竞争力。为此,对经理报酬进行规制也成为国内外公司法中的一项重要课题。
  • 经济法案例教程

    经济法案例教程

    本书系会计专业本科教材,分为八章,包括经济法绪论、经济法概述、经济法律关系、企业法律制度、公司法律制度、公司法概述、公司的基本制度、公司的合并、分立、解散和清算、合同法律制度、票据法律制度、劳动法律制度、企业破产法律制度、经济仲裁和诉讼法律制度等内容,系统地阐述了会计专业中需要掌握的相关法律知识。
热门推荐
  • 偏偏喜欢你

    偏偏喜欢你

    好男主的标准是:一、进得厨房出得厅堂……十项全能;二、把女主宠着哄着捧在手心里疼爱;三、除了女主和母亲,别的女人都无视;最美不过,青梅竹马,爱情的白纸由彼此书写。
  • 顾昔凉写鬼故事

    顾昔凉写鬼故事

    一天一个鬼故事,喜欢的亲们戳进来。棒棒哒。喜欢的亲们投票,评论,收藏吧。我是蹦跶哒小僵尸小作者顾昔凉。+我QQ:3050335540+小说群:412137520
  • 【完结】妃亲不可:皇帝认栽了

    【完结】妃亲不可:皇帝认栽了

    新坑推荐:《江山为聘:杠上腹黑王爷》(本文的姐妹篇哦,记得收藏+推荐)http://novel.hongxiu.com/a/311868/_下水道也能玩儿穿越?!睁开眼,七岁的身体二十岁的心,还是女扮男装!面对被欺负的瞎眼母亲,她小鸡护母鸡,勇斗恶大娘,可惜还未分出胜负就被扔到敌国去了。十三岁,好不容易回到南蜀,瞎眼母亲早已含恨而终,她发誓为母报仇。十九岁,喜欢的男人娶了皇后又有了妃,她该功成身退了吧?可惜又被发现女儿身,现在是跑也跑不掉了!◇◆◇◆他是天命所归的帝王,也注定要历经百般磨难。出生时晚了那么一个时辰,大皇子之位与他擦身而过。七岁时母妃以巫蛊之祸为名被陷害,从此打入冷宫。九岁时更被送去敌国做质子,受尽百般屈辱。十五岁好不容易回国,又是孤身难战满朝文武。患难见真情,无论处境多么困难,他的身边始终跟着一个他。二十一岁登上帝位,娇妻美娘常作伴,而他最大的功臣却要离开。他不许!偶然发现,他逃得如此之快竟然只因他是女儿身!欺君之罪尚不得恕,更何况还骗了他十三年,那就罚你终身侍奉朕!◇◆◇◆片段一:七岁的他抡直了手臂,用力地给面前九岁的他一巴掌,然后满脸不屑地说道:“没出息!”九岁的他用力握紧拳头,然后狠狠地还了一拳,最后厉声一喝:“我是未来的皇帝!”“有出息,冲你这句话,我跟你混啦!”一手捂着发疼的肚子,七岁的他一边乐颠颠地跟了上去。片段二:“现在,你已经实现你的抱负了,我也该走了!”鳞光铠甲闪烁着耀眼的光。“你要去投奔他?”他用力握紧手中的酒杯,装作漫不经心的说道。“不是!”“那你帮我攻下西御,我就放你走!”他仰头饮尽杯中酒。“好!”【PS】推荐朋友写的好看仙侠文:邪魅师叔:娘子,别跑!http://novel.hongxiu.com/a/318523/好看宝宝文:糯米宝宝:Q上总裁爹地http://novel.hongxiu.com/a/321505/#@#【云锦的QQ群:146070080,欢迎各位亲的加入。】
  • 管理员工的36个绝招

    管理员工的36个绝招

    本书从管理的第一步——恰当展示自身的管理魄力开始,本着实用、适用、灵活的原则,以提升现代管理者的管理水平为宗旨,立足于中国社会独特的思维习惯和文化心理,将适合中国国情以及各行业实际情况的员工管理策略,凝炼为最简单实用的36个绝招,助你打造一个全情投入的、目的明确的团队。
  • 史记(第十卷)

    史记(第十卷)

    《史记》,是由西汉时期的司马迁编写的中国历史上第一部纪传体通史,记载了从黄帝到汉武帝太初年间三千多年的历史。最初称为《太史公》,或《太史公记》、《太史记》。《史记》规模巨大,体系完备,而且对此后的纪传体史书影响很深,历朝正史皆采用这种体裁撰写。同时,书中的文字生动性,叙事的形象性也是成就最高的。
  • 陆家小媳妇

    陆家小媳妇

    凝香是侯府丫鬟,重生后早早赎了身,只是才回家就被邻村陆成盯上了,还带着他两岁的“儿子”一起来。禁不住这爷俩的死缠烂打,凝香羞答答嫁了过去,婚后日子越过越好,忽然某天新皇登门,说要带走他的种……陆成看看家里的两个萝卜头,脸绿了。凝香比他还绿:你再敢胡思乱想试试!
  • 这个女孩有点冷

    这个女孩有点冷

    当一个人孤独的时候,总是期待着另一个人将你从孤独中拉出来,然而,当你遇到一个与你同病相怜的人时,你会继续选择孤独,还是选择把她带入你的世界,让双方的心都得到安抚?某天,她被人绑架,他把她从水深火热中救了出来,她褪去了她往日的冷艳说道:“俞冬桓,我父亲当年就是你的父亲害死的”,“他不是我父亲,同样,他也害死了我母亲”,“哦!”俞冬桓看向她:“想报仇?”,“嗯”,“我帮你”,“为什么帮我?”,他靠近她笑道:“因为你是我心里的那个人”她的脸上瞬间抹上了一层淡淡的红晕,她笑了。从此,他带她走上了风光无限的顶级人生……
  • 道士的黎明

    道士的黎明

    当有一天你忽然发现整个世界都改变了,时空交错间,到处都是变异的怪物,传说中的恶魔,甚至是神话故事中的神仙妖怪!而你是选择被那些视你为蝼蚁的强大存在抹杀、吃掉!还是选择用自己的血肉之躯杀出个明天?秦道玄,一个靠走街窜巷为人算命摸骨、风水堪宅、画符驱鬼、坑蒙拐骗的半吊子道士,在这个危险、混乱的世界中他选择活下去,凭借着祖上传下来的一本道书,勇敢的去杀出个明天!
  • 只因蝶舞

    只因蝶舞

    【子亦舞影】网文室首推蝶虐系列文章【短篇】【扯痛了伤口,浑然不觉,只因这世间有你,蝶舞,翩跹,悄而无声】【诗词、短篇、古微】
  • 美女老板爱上我

    美女老板爱上我

    只因他有一手绝活,引来无数美女青睐,有警花,有护士,有白领,甚至……貌似美女老板看自己的眼神也有些不对,不会吧,难道她也爱上我了?