一、《服务贸易总协定》只是框架性协议
在美国最初提出服务贸易问题时，绝大多数发展中国家（包括巴西、印度等）都坚决反对服务贸易自由化，认为服务贸易的比较优势基本上都为发达国家所有，它们不会从服务贸易的自由化中获得好处，而且有些服务业还涉及国家主权、机密和安全。但是出于全局的考虑，以及为了换取发达国家在其他领域的让步，尤其是发达国家承诺对发展中国家在服务贸易自由化进程和补贴方面采取的灵活性，发展中国家的立场也由坚决抵制逐渐转变为接受。一方面，一些新兴的发展中国家和地区的某些服务业已取得相当的优势，如韩国的建筑工程承包、新加坡的航空运输业，这些国家也希望通过谈判扩大本国优势服务的出口。另一方面，大多数发展中国家也认识到，如果不积极地参与服务贸易的谈判，将会形成由发达国家制定服务贸易规则，而自己只能成为被动的接受者的局面，其利益将受到更大的损害。因此，许多发展中国家也先后表示愿意参加服务贸易谈判。在具体的谈判过程中，发达国家与发展中国家展开了激烈的争斗，直到1991年底，才形成了协定文本的草案，1994年4月终于签署了《服务贸易总协定》，在新的世界贸易体制内创立了国际服务贸易多边法制。【75】
作为《建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》）的附件1B，GATS和WTO其他协议一样对所有WTO成员具有约束力。同时，作为国际贸易法制中的新生事物，GATS又具有自己鲜明的特征，这主要体现在GATS独特的基本架构。【76】
GATS序言明确指出：“希望建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，以在有透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易。”GATS由29条主体规范、8个附件和各成员的具体承诺减让表组成。仔细研读GATS的具体内容可以发现，GATS在对基本目标和原则等全局性问题作出规定的同时，在涉及具体问题时，主要采取了以下三种方法：第一，规定得比较模糊、原则，可操作性不强，只能起到一种政策宣示作用。在最惠国待遇、国民待遇、市场准入等核心条款的立法设计上，也都存在着这样的问题；第二，将许多制度性问题留待将来解决，要求成员通过进一步谈判来制定具体规范。例如GATS在第10条第1款规定：“应就紧急保障措施问题，在非歧视原则基础上进行多边谈判。”在国内补贴、政府采购等与服务贸易自由化密切相关的重要问题上，GATS也只是在第13条第2款、第15条第1款中要求成员在一定期限内通过谈判以制定具体规范而已，并无实质性内容。第三，GATS的8个附件也基本上都是一些框架性协议。GATS在正文之外，还分别就最惠国待遇、自然人流动、空运服务、金融服务、电信服务、海运服务、基础电信谈判等内容规定了8个附件，这些附件总体上也都是框架性的，或者针对各服务部门或服务提供方式的具体情况，作出一些概括性的补充规定，或者就某一服务部门或服务提供方式贸易自由化的继续谈判问题作出安排，基本上没有具体的、实质性的权利义务条款。【77】
GATS无疑是各方妥协的产物。一方面，它突出强调了国际服务贸易的自由发展；另一方面又要承认各国服务贸易发展的不平衡现状。GATS的宗旨正是在这种前提下，主张确立一种全球性的服务贸易基本制度和实施方案，并在体现透明度的原则要求中，逐步实现服务贸易的完全自由化。它实际上针对的是各国保护服务贸易、甚至限制服务贸易的限制性措施，企图通过一揽子框架完成一体化的目的。因而必须充分认识到，GATS照顾到各国服务贸易发展的不平衡状况，给予发展中国家一些特殊的实施权利，只是保证服务贸易全球化、并逐步自由化的措施而已。其宗旨所表现出来的根本目的是要把服务贸易自由化的市场拓展到整个国际社会，直至完全自由化。所以，对于发展中国家而言，其虽然可以享受到一些特殊与差别待遇，但也要清醒地认识到，这只是GATS考虑到不同国家发展的不同程度，有意识地快速推动发展中国家的服务贸易朝着有利于国际化的方向发展的一种安排。同时，服务业发达国家还可以通过这种安排打破一些国家，尤其是发展中国家的外资经营禁区，使服务贸易在全球范围内连贯开展，从而逐步达到服务贸易的全球自由化。【78】
发展中国家一般是指原先的殖民地、半殖民地和附属国，而后来取得政治独立的新民族独立国家，是相对于发达国家或较发达国家来说的不发达国家或欠发达国家。GATS和WTO协定的几乎每个文件中都有发展中国家（或发展中成员）的提法，但却没有给“发展中国家”下一个明确的定义，也没有具体的识别和判断标准。【79】截至2007年1月11日，WTO共有150个成员，其中包括最不发达国家在内的发展中国家占了绝大多数。【80】GATS的这种框架性协议的特征为各成员未来的服务贸易谈判提供了一个基础，而这对于发展中国家的影响则是不确定的。首先，在一个缺乏具体细致规定的多边规则体系中，发展中国家可以保持较大程度的自主权，但也可能会因为相关条款的模糊性而利益受损；其次，从长远来看，一个有待完善的框架性协议蕴藏着多种发展的可能性。因此，如何趋利避害，无疑将是发展中国家应该认真研究的问题。【81】
二、《服务贸易总协定》具备多边投资协定的属性
从世界范围来看，国际投资的资本主要来源于发达国家，发展中国家所占的份额有限。所以，在国际投资法律体制中，绝大多数发展中国家主要是以资本输入国的身份出现；换句话说，发展中国家对资本输入国的利益更加关注。资本输入国往往希望通过吸收外资加快本国的经济建设，引进外国的先进技术和管理经验，改善本国的产业结构。但是由于资本的牟利性，外资只会投向利润最大的行业和地区，并不会考虑东道国的经济发展规划和政策目标。外资的进入，在促进当地经济发展的同时，也会大量掠夺当地的资源，甚至破坏国民经济结构；外资短时期的大量进出，还会扰乱金融秩序，极易引发金融危机。另外，外资还可能会形成对东道国经济命脉行业的控制，从而影响到东道国的政治及国家安全。正是由于外资对资本输入国的诸多不利影响，几乎没有任何一个国家对外国投资采取完全放任自由的态度，每个国家均想保留对外资进行监督并在必要时停止外国投资的权利。【82】
就国际投资法律问题进行专门的多边谈判，发达国家并不拥有明显的优势，相比之下，许多发展中国家在国际贸易关系中对发达国家存在着较强的依赖性。在有关国际贸易的谈判场合，尤其是在关贸总协定的谈判中，发达国家往往极力主张将投资问题与国际贸易问题挂钩，纳入乌拉圭回合谈判议题，通过达成一揽子协议的方式，一并实现他们在国际投资问题上的利益，并利用世界贸易组织机制有效地保证相关协议的执行。【83】在WTO法律框架中设置一些多边投资规范，是发达国家为在全球范围内提高投资保护，限制东道国主权创造的一种新方法；将投资保护问题迂回地在多边贸易体制中解决，将其在贸易上的谈判实力运用到投资问题上去，从而为国际投资的全球多边法制开辟新途径。在这个过程中，发达国家可以贸易实力为筹码、以关税减让和市场准入为诱饵、以跨部门交叉报复作为威胁，迫使发展中国家让渡更多外资管辖权。【84】
GATS的第1条对服务贸易的范围和定义予以了界定，但它不是用下定义的方式，而是以列举的方式作出的。第1条第2款规定服务贸易包括通过四种方式提供服务，这四种方式是：跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。根据WTO《2005年国际贸易统计报告》显示，WTO估测的全球服务贸易提供方式构成情况是：跨境提供，35%；境外消费，10%～15%；商业存在，50%；自然人流动，1%～2%。由此可以看出，国际服务贸易最主要、最受欢迎的提供方式是“商业存在”，而“商业存在”正是一种典型的国际直接投资。具体地说，GATS第28条（“定义”），（d）项规定，“‘商业存在’系指建立在一成员方境内的任何形式的商业或专业机构，包括为了提供服务的目的而在另一成员方境内组建、购入或维持的法人或创办或维持的分支机构或代表处。”在一成员方的服务提供者在另一成员方境内创办或维持分支机构或代表处的情况下，这种分支机构或代表处属于服务提供者，而在组建、收购或维持法人的情形下，则涉及国外的服务提供者在该法人中所占投资比例及对法人的经营控制权问题。【85】
由于GATS把通过外国直接投资设立“商业存在”提供服务纳入到服务贸易的外延中，因而GATS的所有条款无疑都适用于以“商业存在”的形式提供服务的情形，这些条款也就相应具有了国际直接投资法律规范的特性，GATS也就具备了规范各成员方服务业利用外国直接投资的多边投资协定的属性。【86】服务贸易主要是通过跨国公司在国外设立服务性的附属机构并在当地提供服务来进行，从这个意义上来讲，服务贸易实质上就是国际投资。鉴于服务业对于大多数国家，尤其是发展中国家来说是新兴产业，所以各国都对服务业的外资市场准入设置了许多障碍，大大减缓了国际投资自由化的进程。而由于双边条约的局限性以及发达国家在多边投资立法中不能确立明显优势，国际投资自由化条约的谈判难有突破，这便促使发达国家寻求利用多边贸易体制解决有关跨国投资的法律问题。【87】
随着经济全球化的加深和国际产业结构的调整，世界服务贸易经历了长足发展。1980年至2005年间，世界服务贸易出口额从3650亿美元扩大到24147亿美元，25年间增长了5.7倍，占世界贸易出口的比重从1/7增长到近1/5。【88】然而，由于当代世界各国经济和服务业发展严重不平衡，各国的对外服务贸易水平及在国际服务市场上的竞争实力悬殊，与国际商品贸易领域相比较，全球各地区和各国服务贸易发展的不对称性更加突出。2003年，全球50%的服务出口都流向了欧洲，亚洲（含大洋洲）和美洲紧随其后，分别是24%和23%，只有大约2%的服务出口到了非洲。【89】
考察近年来国际服务贸易发展的现状和趋势，可以看出发展中国家与发达国家在服务贸易发展水平和结构上存在明显的差距。一方面，服务业在发达国家的GDP中已占到了相当的比重，如美国GDP中有70%左右来源于服务业。另一方面，发达国家的优势服务部门远比发展中国家先进。在金融、电信、数据处理、技术服务、咨询等知识、资本、技术密集型的服务部门，发展中国家很难与发达国家抗衡。【90】在乌拉圭回合谈判前，发展中国家和发达国家都对服务业的输入，尤其对服务业的市场准入和准入后的运营自由，采取了限制政策，在服务业投资立法方面设置了很多障碍，严重影响了服务贸易规模的扩大和服务贸易与投资自由化进程。各国广为限制的领域包括国家安全、交通运输、通讯、公共设施服务、宣传媒介，以及银行和保险业等。【91】
进入20世纪90年代以后，国际投资的重点从传统的制造业开始向服务业转移。【92】在一定程度上，发达国家利用GATS法律体制为服务业跨国投资开辟了新的途径和机遇。经由WTO统计和信息局（SISD）于1995年公布，并由WTO服务贸易理事会评审认可的《国际服务贸易分类表》将全世界的服务部门分为12大类143个服务项目，仔细分析可以看出，这些服务项目中基本上没有发展中国家的优势项目，而且其中包括了金融、通信和交通运输等关系国家经济命脉的服务行业。虽然发达国家在谈判中作出了更多的市场准入和国民待遇的承诺，但是绝大多数发展中国家在资本输出能力和实力方面，与发达国家成员存在着巨大的差距，因此发展中国家开放了本国的服务业市场，而本国的企业却基本上很少有实力进入发达国家市场展开竞争。【93】
在实践中，发展中国家一方面希望吸引更多外资以加速本国经济发展，一方面在一些敏感领域，如电信、金融、运输、传媒等服务部门又担心被外资控制带来的负面影响，因此均保留了一些对服务业外资的限制和监管措施。但是，按照GATS第19条第1款的规定，各成员应从2000年开始并在此后定期进行连续回合的谈判，以期逐步实现更高的服务贸易自由化水平。随着谈判的开展和自由化程度的深入，各成员服务业外资准入水平及外资待遇水平势必会越来越高，各国政府对“商业存在”施加限制的余地也就会越来越小。所以，服务业发展水平偏低的发展中国家政府尤其要认清这一点，在完善本国服务业外资立法的同时，一定要循序渐进、逐步开放本国服务业市场，充分利用GATS允许的措施对外资做好监管工作。【94】
改革开放以来，在一系列鼓励利用外资政策的激励下，中国成为国际资本和跨国公司投资的乐土，中国利用外资取得了长足的发展。截至2006年年底，全国累计设立外商投资企业59万多家，实际使用外资金额超过7000亿美元。自1991年起，已连续16年居发展中国家吸收外资首位。然而外资在中国的产业结构却很不合理。近年来，在中国实际利用的外资中，制造业一般占70%左右；农业和服务业的比重不高。并且，在中国已开放的产业中，每个产业中排名前5位的企业几乎都由外资控制。【95】自2006年12月11日起，修订后的《中华人民共和国外资银行管理条例》开始施行，在履行入世承诺基础上取消了对外资银行的一切非审慎性市场准入限制，对外资银行实行国民待遇，向外资银行全面开放人民币零售业务；除了寿险外资股比例不得超过50%外，保险市场已基本实现全面对外开放；取消了外商投资商业领域的地域、数量和股权等方面的限制，进一步下放外商投资商业领域的审批权。因此，可以预见，中国将会继续作为世界上最大的发展中资本输入国，而且外资将会不断扩大在中国服务业的投资比例。【96】
金融、电信、通讯等关键服务部门都关系着一国的经济命脉和国家安全，对于这些部门的市场开放，服务业发展水平落后的发展中国家一定要谨慎地作出承诺，并保持足够的灵活性。1995年的墨西哥金融危机和1997年的东南亚金融危机以及后来的俄罗斯、巴西金融危机不断警示着各国。因此，发展中国家对金融部门一定要寻求相应的“豁免”或灵活性安排，并在市场准入方面建立相应的安全保障机制，以保护本国的消费者利益、防止垄断。对于电信这样的技术、市场结构的发展态势还不明朗的服务部门，也要避免作出过多的承诺。对涉及文化的一些服务部门，如通讯部门，在允许外国服务提供者进入的同时，一定要采取适当的措施，以保证国家的安全，保护文化遗产。【97】
三、《服务贸易总协定》限制廉价劳动力流动
自然人流动是指一成员国的服务提供者到另一成员国境内为消费者提供服务，也称为自然人存在。发展中国家和发达国家在通过自然人流动方式提供服务这一问题上存在着很大的分歧。在国际服务贸易中，人员流动大致可以分为两种类型：一是发达国家的跨国公司在海外市场通过“商业存在”发展服务贸易时，必然要输出相关的管理人员和技术专家，以支持该商业存在的正常运作；二是发展中国家传统上也会向海外市场输出大量低技能的劳动力。在乌拉圭回合谈判伊始，发达国家想把人员流动限定在与商业存在的运作直接相关的人员上，发展中国家则主张将这两种类型的人员流动都纳入GATS的调整范围。为缓和这种矛盾，各成员暂时达成了《关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》。根据该附件，成员可以就适用于根据GATS提供服务的所有类型的自然人流动进行特别承诺。这实际是赋予了各成员自行选择的权力。【98】
发展中国家在自然人流动这一服务提供方式上具有比较优势和重要的经济利益，然而经过考察各成员关于自然人流动方式的现有具体承诺状况，可以看出，除了具体承诺水平不高、自由化程度很低以外，大部分市场准入承诺（总计400项承诺中的约280项）主要是针对行政人员、经理和专家，而这其中还有约170项明确列出只适用于“公司内部人员的流动”，这就将准入的人员限定在已雇人员上。在适用于所有服务部门的自然人流动的水平承诺中，只有约17%涉及“低技能人员”。【99】由此看出，在自然人流动方式方面，有限的承诺所针对的也主要是高层次的技术和管理人员，而具有廉价劳动力优势的发展中国家却很难从中获取多少利益。这种状况也更加强化了GATS的多边投资协定的属性，将自然人流动这一服务提供方式与“商业存在”联系起来，实际上是将“自然人流动”与国际直接投资直接联系在了一起。显然，这样做达到了发达国家通过GATS促进对外直接投资的目的。【100】
在马拉喀什会议上，成员作出延长有关自然人流动谈判的决议并建立专门工作组负责此事时，发达国家并不积极，只有少数发达国家作了有限承诺，这也折射出了发达国家漠视发展中国家真正利益需求的本质。【101】因为发达国家普遍关注的焦点是资本要素的跨境流动，而劳动力要素的跨境流动则是发展中国家的利益所在，将以资本和人员这两大要素为媒介的服务都纳入GATS的适用范围，无疑是兼顾各成员利益的举措。目前存在的主要问题是在发展中国家具有比较优势和重要利益的自然人流动这一服务贸易方式上，自由化水平是最低的，潜在地剥夺了发展中国家在诸如建筑、工程服务方面的出口机会，而这些产业在经济合作与发展组织（OECD）成员中则是对外开放的。因此，自然人流动问题是在WTO服务贸易的新一轮多边谈判中发展中国家应该积极推进和关心的议题。【102】
2001年3月28日，在服务贸易理事会召开的特别会议上通过了《服务贸易谈判的指南和程序》（以下简称《指南和程序》）这一纲领性文件，确立了服务贸易新一轮多边谈判的基调。【103】2001年11月召开的WTO多哈部长会议决定正式发起新一轮的贸易谈判。在服务贸易方面，《多哈部长会议宣言》强调，服务贸易谈判必须遵循促进所有贸易参加方的经济增长和发展中国家以及最不发达国家经济发展的宗旨，必须要以《指南和程序》为指导。至此，服务贸易谈判正式并入WTO新一轮多边贸易谈判。【104】2003年，WTO坎昆部长会议的失败使得多哈回合谈判陷入僵局。为打破这种僵局，各成员在2004年8月1日以总理事会决定的形式，就多哈回合的谈判议题达成了一份框架性协议，即《多哈工作议程》，其中涉及服务贸易的部分主要是该协议的附件C：《服务贸易理事会特别委员会的建议》。该《建议》规定：为了向所有的成员提供有效的市场准入机会，各成员应努力提供高质量的出价，尤其是在那些发展中国家具有出口利益的服务部门和服务提供方式，还要特别关注最不发达国家；各成员应在不预先排除任何服务部门和服务提供方式的前提下，努力逐步实现较高的服务贸易自由化水平，并要特别关注那些发展中国家具有出口利益的部门和提供方式，各成员注意到发展中国家在自然人流动和其他服务提供方式上所具有的利益；为帮助发展中国家更有效地参与谈判，应提供必要的技术援助。【105】
2005年12月13日至18日，WTO第六次部长会议在香港召开，会议最后达成《香港部长会议宣言》。该宣言再次重申GATS、《服务贸易谈判的指南和程序》、《多哈部长会议宣言》、《最不发达国家成员在服务贸易谈判中的特殊待遇模式》【106】等文件所确定的目标和原则，敦促所有成员积极参与服务贸易谈判，逐步提高服务贸易的自由化水平，并为各发展中国家提供GATS第19条确定的适当灵活性。【107】
劳动力要素的跨境流动是发展中国家的利益所在，特别是在旅游、建筑等行业，而发达国家普遍关注的则是资本要素的跨境流动。因此，在与发达国家进行资本流动项目谈判时，发展中国家应充分利用这一点作为“筹码”，以换取更多的实际利益。【108】
结语：发展中国家的应对策略
作为乌拉圭回合谈判中各方利益冲突、调和和妥协的产物，GATS的规则难免会偏于原则和抽象，许多具体内容和条款有待逐步完善。鉴于发达国家在国际经济关系中的主导地位，发展中国家在服务贸易新一轮的多边谈判中必须针对GATS规则，对发展中国家的不利之处采取适当的策略和行动，才能有效地维护自身的利益。【109】在经济全球化日益发展的背景下，发展中国家比以往任何时候都更需要集体行动和联合自强，才能最大限度地维护和谋求自身利益。发展中国家虽然占世界服务贸易的份额不大，但发展中国家作为一个整体，对外国投资来说其规模也是相当可观的。在谈判中，发展中国家应以此为工具，联合起来从发达国家处换取等量的减让和承诺。事实证明，南南合作不仅是可能的，而且是必需的。如在WTO坎昆部长会议时，各种南南联盟在会议前精心安排、有备而来；在会期中多以联合行动的方式积极参与，改变了以往发达国家在谈判中“一言堂”的局面。【110】
在GATS/WTO体制中，发展中国家无疑是一个特殊而又需要受到关注的群体。由于发展中国家服务贸易发展状况的普遍滞后，GATS对发展中国家给予了更多的关注，在其具体条款中，“发展中国家”一词就出现了不下10处。然而即便如此，GATS的最大受益者仍然是发达国家，发展中国家并不能从那些模糊、抽象、缺乏操作性的优惠待遇条款中获得多少实际利益。从GATS的产生过程和具体内容来看，发达国家仍然占据了主导地位。发达国家服务贸易发达，自然希望通过签订多边的服务贸易协定，打开各国的服务贸易市场，而发展中国家则只能在GATS中量力而行，作出本国能够承担的承诺。GATS仅是一个框架性协议，其中的许多一般条款都无实质性的权利、义务内容，许多规则还有待于进一步的完善。在WTO服务贸易的新一轮多边谈判中，发达国家和发展中国家在许多重要议题上都存在着尖锐的矛盾，很难达成一致，致使谈判进展缓慢。因此可以预见，在短期内，服务贸易谈判仍然不会取得大的突破。【111】
从发展中国家的角度来看，在WTO服务贸易法律制度所促进和规范的、国际服务贸易自由化的利益分配整体格局中，发展中国家与发达国家的地位是不平衡的；而在WTO现行服务贸易法律制度的框架内，对发展中国家和发达国家各自利益的关注程度也是不平衡的。前一种不平衡的主要根源是经济方面的，而后一种不平衡的主要根源则是制度和法律层面的。【112】发展中国家和发达国家在国际服务贸易中的经济差距不是短时间内可以改变的，但是对于法律制度方面的问题却可以通过谈判在较短的时期内解决，这也应是发展中国家在GATS新一轮多边谈判中努力的基本目标。而WTO服务贸易谈判的主题是促进国际服务贸易的进一步自由化，谈判的各个议题最终都围绕着这个主题进行。所以，对于国际服务贸易自由化的大趋势，发展中国家必须要有清醒而科学的认识。【113】
