二、行纪合同的适用问题
《合同法》第402、第403条的规定显然突破了大陆法系“名义主义”严格的“以被代理人名义行事”的代理原则，在认可行纪制度存在的同时又突破了合同的相对性原则。这种突破试图融合两大法系代理制度的优点，却形成了理论上难以解释的问题。【16】在《合同法》第403条中明确规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”委托合同中的本人介入权和第三人选择权恰恰是英美法系对代理制度独特的救济权利设计，这就等于将大陆法系的行纪制度作为委托合同的例外规定，也几乎是抛弃了行纪制度。可是，以自己的名义所进行的代理，在传统大陆法系的民商事法律体系中应属行纪无疑。【17】
大陆法系在代理制度设计中以名义主义区分直接代理与间接代理（行纪）。在直接代理中，法律通过规定代理人勤勉的义务以保证交易三方权利义务的平衡、公正；在间接代理中，法律上最好的办法就是让代理人承担其以自己的名义所签合同的权利与义务，以此来保障三方权利义务的平衡、公正。否则，如果代理人在有利时就可以参与其中，在不利时则可以脱身其外，这显然与民法的公平原则相悖。【18】在大陆法系的传统理论中，以行纪为典型代表的间接代理，只是学理上对应英美法系隐名代理、不披露本人代理制度的一种称谓，而不能称为完整意义上的“代理”。【19】
我国代理制度历来承袭以德国法为代表的大陆法系传统，代理制度是建立在“法律行为”理论基础上的。而在《合同法》统一过程中，尝试将两大法系代理制度的优点结合，而引入英美法系的隐名代理、不披露本人身份代理的本人介入权和第三人选择权，导致与大陆法系在法律行为理论基础上严密设计的行纪制度的冲突问题，即成了我们不可回避的矛盾。【20】从整个立法过程看，当时我国合同法尝试引进英美法代理制度的目的，主要是为了解决有关外贸代理制的问题。由于当时国内货物进出口贸易施行的是审批制，而当时国内的绝大多数企业都没有外贸经营权，所以外贸部门通常以自己的名义进行代理，在当时的贸易，尤其是国际贸易实践中是一种惯常现象。正是由于这种需要以自己的名义、为他人的利益而进行的民商事活动的广泛出现，产生了类似英美法系“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的法学理论的现实需求，因此，在我国的外贸部门不但可以被代理人的名义进行代理，而且也可以自己的名义进行代理的大环境下，导致了在《合同法》制定过程中“引入英美法系代理制度中的相关法律规范，融合两大法系代理制度优势”的呼声越来越高。当时的立法状况也恰恰是，我国的《民法通则》只规定了直接代理（即以本人的名义进行的代理），对间接代理（即以自己的名义、为被代理人的利益进行的代理，也称“行纪”）未作规定，从而使外贸代理在很长一段时间里处于无法可依的状况，由此在实务中产生的纠纷也层出不穷。恐怕行纪制度在立法上的缺失，也是造成《合同法》制定过程中尝试引入英美法系代理制度的原因之一。【21】
参照近年来国际公约的普遍共识，借鉴《德国民法典》第164条第1款第2项规定【22】，不仅认可明示的“以本人（被代理人）名义”，而且认可依交易习惯等社会公众普遍认同的默示授权，承认以他人名义行事但不公开本人姓名的代理行为（通常在现实交易中表现为“不表明自己是代他人而为，也不声称以自己名义而为”）的代理法律效果。可以说，我国对以他人名义行事但不公开本人姓名的代理行为立法规范的缺失，才是制约我国代理制度发展的关键症结所在。【23】
三、两大法系代理制度的区别
关于两大法系代理制度之间的差别的法理基础，我国学者几乎都引用的是原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫的观点，认为大陆法系代理的法理基础是“区别论”，英美法系代理法的法理基础是“等同论”。【24】大陆法系的区别是本人对代理人所为的委任行为产生的法律后果，与本人对第三人享有权利和承担义务的法律后果的区别；英美法系的等同是代理人行为产生的法律效果，与本人亲为行为产生的法律效果等同，即都是由本人直接对第三人负责。【25】
从两大法系代理制度的概念可以看出，大陆法系代理制度的责任配置方式注重代理的形式与外部关系，关心谁是真正的缔约人，更加追求交易的安全与公平；英美法系的代理制度责任配置方式则注重代理的实质与事实交易关系，关心谁是责任的真正承担者，更加追求交易的效率。而从法理基础的角度分析，这两种迥然不同的代理立法制度设计的差异并非法理推演的结果，两大法系的代理制度设计都要求“授权”的存在，都同样区分委任行为和代理行为。两者的差异实质上仅仅是特定的历史事件和各国不同的民族思维习惯和法律传统所致。换句话说，大陆法系在法理逻辑上的形式主义使大陆法系的代理需要“以被代理人名义”行事，而英美代理法是从判例法发展起来的，其法理逻辑是实质主义，故而能够不问是为谁的利益行事，而直接将代理人行为的法律后果转给被代理人。【26】
英美法中的特别责任代理人实与行纪无异。可见，英美代理法“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”的代理制度构建，并没有能够一劳永逸地解决民商事交易过程中，尤其是专业化程度已经发展到较高水平的专业代理行业中，既要求交易效率又要求交易安全的所有商业需求问题，并没有显露出比大陆法系建立在法律行为理论基础上的代理制度设计更切实的优势，两者只是各有侧重而已——英美代理法依靠其判例法传统和衡平法的保障，更注重交易实质的直接实现，大陆法系的代理制度则依据其逻辑严密的“法律行为理论”支撑，通过“二元合同模式”保障交易安全。【27】
大陆法系的代理制度在表面上或者说形式上突破了不得为他人设定义务的限制，从绝对地不得为他人设定义务，至有条件地为他人设定义务，从而创设了“名义主义”的代理。这是法律行为理论基础上的民法中不得为他人创设权利的例外。为保证代理各方的平等地位，大陆法系的代理制度设定的条件是：披露授权人的姓名，否则授权人不是当事人，不能直接对第三人享有权利、履行义务。可见，大陆法系是靠“名义主义”来平衡当事人三方的权利义务关系，坚持民法的平等原则。虽然在英美代理法中也坚持了当事人法律地位平等的民法原则，但英美法在坚持这一民商事活动底线的前提下，通过其发达的司法救济机制，规定了比大陆法系更为复杂的条件，使代理人可为隐名授权人和不披露代理关系的授权人设定义务。【28】
两大法系都区分代理的内部关系和外部关系，只是两者强调的程度有所不同、各有侧重而已。两大法系代理制度设计的不同，实际上是源自其不同的法律理念和思维习惯。大陆法基本上走了一条法典化的抽象之路，创造出了一系列高度概括并可以明确界定其内涵和外延的范畴，并在这些范畴基础上构建了一套体系完整、逻辑严密的法学理论。因此，在承袭了罗马契约法严格的“形式主义”后，在法律行为理论的基础上发展出了“以被代理人名义”为要件的直接代理和“二元合同结构”的间接代理制度。英美法基本上走的是一条判例法支撑下的具体之路，不追求创造高度概括的范畴，一切从经验而非逻辑出发，因而发展出了体现交易实质的披露本人姓名代理、隐名代理和不披露本人身份的代理制度。【29】
从罗马统一私法协会1981年起草并于1983年2月17日通过的《国际货物销售代理合同公约》几乎全盘接受英美代理法制度模式，将行纪作为隐名（不公开身份）代理的例外情形加以规范，到适用于欧盟各国的2000年《欧洲合同法通则》中从以谁的名义行事的角度来区分直接代理与间接代理，从意思自治和法律直接规定效果的归属两方面来分别处理行纪合同和不披露本人的代理，以不直接约束本人和第三人为原则、约束为例外，一直到《国际商事合同通则》（2004年修订）在规定了未披露本人身份代理中代理人的行为只约束他自己和第三人之后，并没有关于赋予本人介入权和第三人选择权的规定，而交与各国国内私法作取舍，足见两大法系代理制度的差异是法律传统、历史文化、思维习惯和交易习惯共同铸就的结果，不是简单的法律规范所能融合的。正所谓“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，两大法系代理制度只有结合其各自不同的法律传统、民族习惯才能真正发挥代理制度自身的优势。【30】
结语：认可交易习惯中的“默示授权”
从《国际货物销售代理合同公约》到《欧洲合同法通则》，再到《国际商事合同通则》对两大法系代理制度融合的尝试，都在向我们表明：英美代理法的制度设计虽然较之大陆法系的代理制度更具灵活性，但英美代理法与商业现实的协调，很大程度是依赖在判例法国家历史上形成的强大司法制度作后盾。我国并没有强大的衡平法来保障英美代理法所承认的非显名代理交易的平等性和公正性，因而就必须奉行严格的“名义主义”，区分直接代理与间接代理（行纪），方能保证法的公正性的贯彻。否则，我国的代理立法也只能“得形忘意”，不仅不能将英美代理法注重交易实质的优势移植过来，而且会打破我国民商事立法建筑在“法律行为理论”基础上的原有法律体系，连大陆法系代理制度偏重交易安全的优势也不能保有。【31】
随着我国加入WTO和新《对外贸易法》于2004年4月6日正式通过，货物与技术进出口贸易由审批制改为了备案登记制，突破了外贸经营主体的垄断，撤除了外贸经营的门槛，迫切需要引入英美代理法隐名代理、不公开本人身份代理的本人介入权和第三人选择权的现实需求已完全不复存在。从法的实效性角度衡量，在外贸经营权已放开的今天，我国代理立法再继续采纳自英美代理法引入的隐名代理和不披露本人代理的本人介入权、第三人选择权，已经无益于代理制度有效节约市场交易中的信息成本、降低交易费用的功能价值的实现。相反，会与我国历史上形成的商事交易习惯相左。【32】
为保障交易安全和法的公正性，我国代理立法应坚持大陆法系传统的代理区分标准——“名义主义”，不问第三人在订立合同时是否知道对方是为他人利益而为，只要其是以被代理人名义而为（不问第三人是否确切知道本人是谁），即为直接代理，被代理人承担其代理行为所生的法律后果，反之则是间接代理，合同直接约束的是订立合同的双方，被代理人只是间接地承担其代理行为所生的法律后果。【33】
