第二节暂行新刑律的制定
关于《暂行新刑律》的公布时间、公布者，我们在第三章中已做过详细的探讨，故本节不再重复。在这里，我们要着重探讨的是《暂行新刑律》的删定过程及它的结构。
北洋政府建立之初，袁世凯为了做出愿意遵守《临时约法》的样子，在就任临时大总统的同时，以大总统令的形式宣布《大清新刑律》除与民国国体相抵触各条，应失效力外，余均暂行“援用”。袁世凯本是清末立宪派人物之一，《大清新刑律》的修订者沈家本在政治思想上的倾向亦是立宪，这样，袁世凯便得到了沈家本为代表的立宪派的支持。前清法律的援用只是解燃眉之急，并非长久之举，于是，北洋政府法部就依据大总统令，对《大清新刑律》进行了删改。3月28日，法部将《删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》呈请袁世凯批示，30日，袁世凯批示：“据呈已悉，所拟删除条款字句及修改字面各节，既系民国国体抵触，自在当然删改之列，至暂行章程应立即撤销，由该部迅速通行系外司法衙门。”1912年4月《临时公报》。至此《暂行新刑律》已得以公布施行。
但是，这样的大总统令并不能使《大清新刑律》的援用成为合法，因为依据《临时约法》的规定，法律的制定要经国参议院方为合法。
从武汉军政府到南京临时政府期间，在司法实践中，也大都援用清末的法律。如浙江光复后，省议会决定将《前清刑律草案》中“关于法例之规定，第一条但书，第二条乃至第八条关于恩赦之规定，第六十九条关于文例之规定，第八十二条关于侵犯皇室之规定，第八十九条至一百条关于内乱之规定一，第一百条乃至一百零七条（注：《民立报》载是第一百十七条）关于外患罪之规定，第一百二十九零乃至一百三十五条”一皆删去，把草案中称“中国者”改称“民国”，“称臣民者”改“称人民”等等。郭孝成：《中国革命纪事本末》，商务印刷馆，1912年版。
南京临时政府成立后，实践中仍沿用清末的法律，当时任司法总长的伍廷芳曾呈临时大总统，提出：“拟就前清制定之民律草案，第一次刑律草案，刑事民事诉讼刑法……除第一刑事案关于皇室之罪全章及内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府，声明继续有效，以为临时适用之法律。”《临时政府公报》第47号。
为了使袁世凯的总统令具有合法性，使援用清末律例得到立法上的认可，参议院于1912年四月初三召开会议议决：“除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用，……嗣后，凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理，惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签主（注）或签改后，交由本院议决公布施行。”中国人民大学法律系法制史教研室编：《中国近代法制史资料造编》第二分册，1980年，第55页。这一决议使前清法律的援用具有了合法的形式。同时亦使《暂行新刑律》的公布亦得以法律上认可。
那么，删除的条文有哪些呢？
根据《删除新刑律与国体抵触各章条》所记：
应删除全章者：
第二编，第一章
应删除全条者：
第八十一条、第二百三十八条、第二百四十七条、第三百六十九条、第三百七十五条、第四百零二条
《暂行章程》第一条至第五条。
应删除某款者：
第三条第一款
应删除数字者：
第三条第七款内“第二百三十八条”七字。
第四十六第三款内“封锡职衔出身”六字。
第二百四十六条第一项，第二项内“御玺国玺文”各五字及第一项“错书”二字。第二项内“之制书”三字。
第二百五十条内“制书御玺国玺文”七字，“御玺国玺”四字，第三百七十二条内“第三百七十五条”七字。
应修改字面者：
本律名称应改为“暂行新刑律”。
本律中“帝国”二字应改为“中华民国”者如下：
第二条、第三条、第四条、第五条、第七条、第一百零八条至第一百十三条、第一百十六条、第一百二十五条、第一百三十三条、第二百三十条至第二百三十三条、第三百五十条、第三百五十二条。
本律中“臣民”二字应改为“人民”者如下：
第四条、第五条、第一百十六条。
本律中第四十条“复奏”二字应改为“复准”。
本律中第十四章第六十八条“恩赦”二字应改为“赦免”。
因本律中条文删除应修改互见之处者如下：
第五条第十四款内第三百八十七条应改为第三百八十六条，第三百八十九条内第三百八十七条应改为三百八十六条。中国人民大学法律系法制史教研室编：《中国近代法制史资料选编》第二分册，1980年，第55~56页。
至此，北洋政府的《暂行新刑律》的删订工作画上一完满的句号。
如果我们说《大清新刑律》具有浓厚的资产阶级色彩，但残留着某些封建残余，因而不是一部较完整的资产阶级刑事法典的话，那么通过北洋政府的修订，我们便完全有理由说它是一部具有完整意义上的资产阶级刑事法典，因此，它是中国刑法史上第一部较为全面地反映资产阶级意志的刑事法典。
关于《暂行新刑律》的制定过程，目前学术界较为通行的观点，认为它是袁世凯以非法手段修订且未经立法程序，因而是非法法典，所以冠之以“暂行”二字。我认为，这样说至少是不科学的。
首先我们从《参议院议决暂时适用前清之法律咨请政府查照办理文》的内容来看（以下简称《查照办理文》）：（1）它所指出的条件：“当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之资”，那么就是说，作为过渡性的法，完全是为临时适用，这是删订后《新刑律》，得以冠之以“暂行”二字的章法上的依据。（2）《查照办理文》又曰：“前清时规定之……《新刑律》……等，除与民国国体抵触处应行废行外其余准暂准适用。”这是得以在《大清新刑律》基础上进行删改使之成为“临时适用之资”的内容基础，即参议院准予在废除与国体相抵触之处《大清新刑律》为临时适用之法。（3）惟《民律草案》，清末时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理，惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体相抵触各条，签主（注）或签改后交由本院议决公布。而当时的议院又是怎样的呢？
1912年的4月8日南京参议院宣布休会，迁往北京。4月29日参议院在北京原资政院旧地举行开院式，但是，就在南京参议院尚未北迁之时，暂行新刑律已于3月30日颁布，关于这一点我们已在第三章中予以证实，而《查照办理文》的这段话正与新刑律所删除的内容相吻合，且《查照办理文》发布在《暂行新刑律》后，因此，即使袁世凯在北京颁布时，南京参议院尚未北迁，但是，从《查照办理文》的内容来看，也是授权追加，因而是合法的。
其次，我们再从删修的内容看。从北洋政府对《大清新刑律》所做的删修，完全是依循参议院议决之内容行事。如将《暂行章程》全部删修，和将“臣民”修改为“人民”，将“恩赦”修改为“赦免”等等的内容看，没有任何一处是超越了参议院授权下进行了，因此它是合法的或者至少它在内容上是合法的。
第三节《暂行新刑律》的内容
一、《暂行新刑律》的结构和内容
《暂行新刑律》是在《大清新刑律》的基础上经过一定的删订而形成的。可以说，它基本上并未改变《大清新刑律》篇章结构，共分二编。第一编总则，共十七章八十七条，第二编分则，共三十五章三零四条。
总则的第一章规定了《暂行新刑律》的时间、空间效力，如第一条第一款规定“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之”，确定新刑律的不溯及既往，即不具溯及力。紧接着在第二款又规定“其颁行以前未经确定审判者亦同。但颁行以前之法律不为罪者不在此限”，使《暂行新删律》在溯及力上采用的是从旧原则，同时在这一章中，确定了《暂行新刑律》的地域范围，如第二条规定“本律于凡在中华民国内犯罪者不问何人适用之”。在这里，我们并没有看到对外国人不适用的任何规定，亦没反映出它的半殖民地的一面。
第二章规定了刑事责任的主体，如第十一条规定：“凡未满十二岁人之行为不为罪，但因其情节得施以感化教育。”还规定了精神病人的刑事责任问题，如第十二条规定“精神病人之行为不为罪，但因其情节得施以监禁处分”。在第二章的第十四条、第十五条、第十六条，对正当防卫和紧急避险做了规定。如第十四条规定：“依法令或正当业务之行为或不背公共秩序善良风俗习惯之行为不为罪。”第十五条规定：“对现在不正之侵害而出防卫或他人权利之行为不为罪，但逾防卫行为过当者得减本刑一至三等。”第十六条规定“避不能抗拒之危险强制而出于不得以之行为不为罪，但加过当之损害者行减本刑一等至三等”，“前项之规定于公务上或业务上有特别义务者不适用之”。第三章、第四章，对未遂、累犯做了规定，第十七条规定：“犯罪已着手而因意外之障碍不遂者为未遂犯。其不能生犯罪之结果亦同未遂犯之为罪，于分别各条规定之。”在第十六条的第二款中，《暂行新刑律》对未遂犯的处罚随之也做了原则上的规定：“未遂罪之刑得减既遂罪之刑一等或三等。”但是，从《暂行新刑律》的第十六条第二款中，我们也可以看到，这时的刑事立法，还没能将犯罪中止与犯罪未遂做严格上的区分。而是将中止为未遂的状态之一，如第十八条规定：“犯罪已着手而因已意中止者准未遂犯论，得免除或减轻本刑。”第四章的累犯亦做了规定，十九条曰：“已受徒刑执行，更犯徒刑以上之罪者为再犯，加本刑一等但有期徒执行完毕，无期徒刑或有期徒刑执行一部而免除后，逾五年而再犯者不在加重之限。”除此之外，在总则部分，它还规定了共同犯罪、一人数罪的惩罚方式，以及刑名的规定。《暂行新刑律》的刑分为主刑和从刑，主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，并将有期徒按年限分为五等。一等有期徒刑为“十五年以下十年以上”；二等有期徒刑为“十年未满五年以上”；三等有期徒刑为“五年未满三年以上”；四等有期徒刑为“三年未满一年以上”：五等有期徒刑为“一年未满二月以上”。从刑有褫夺公权和没收，依据《暂行新刑律》的规定，褫夺公权的内容分为官员之资格、选举之资格、膺勋章之资格、入军藉之资格、为学堂监督职员教习之资格、为律师之资格。没收的范围包括违禁和造私有之物、供犯罪所用及预备之物、因犯罪所得之物。在第八章的宥减中，做了这样的规定：“哑人或未满十二岁人或十八岁人，犯罪者得减本刑一等或二等。”第九章第五十一条规定：“犯罪未发觉而自首于官受审判者得减本刑一等”，“犯案告罪而向有告诉权之人首服受官之审判者亦同”。在第十章、十一章、十二章、十三章、十四章、十五章、十六章、十七章对酌情加减刑期的原则，缓刑、假释、赦免，时效时间的计算和文字的使用说明均做了规定。
在分则中，《暂行新刑律》主要做了如下规定：
第二章：内乱罪
第三章：外患罪
第四章：妨害国交罪
第五章：泄露机务罪
第六章：渎职罪
第七章：妨害公务罪
第八章：妨害选举罪
第九章：骚扰罪
第十章：逮捕监禁人脱逃罪
第十一章：藏匿罪人及湮没证据罪
第十二章：伪证及诬告罪
第十三章：放火、决水及妨害水利罪
第十四章：危险物罪
第十五章：妨害交通罪
第十六章：妨害秩序罪
第十七章：伪造货币罪
第十八章：伪造文书及印文罪
第十九章：伪造度量衡罪
第二十章：亵渎祀典及发掘坟墓罪
第二十一章：鸦片烟罪
第二十二章：赌博罪
第二十三章：奸非及重婚罪
第二十四章：妨害饮料水罪
第二十五章：妨害卫生罪
第二十六章：杀伤罪
第二十七章：堕胎罪
第二十八章：遗弃罪
第二十九章：私擅逮捕监禁罪
第三十章：略诱及和诱罪
第三十一章：妨害安全信用名誉及秘密罪
第三十二章：窃盗和强盗罪
第三十三章：诈欺取材罪
第三十四章：侵占罪
第三十五章：赃物罪
第三十六章：毁弃损坏罪
