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第5章 劳动关系的建立(4)

1.实习单位最好不直接与实习学生发生关系,应该由学校安排、举荐。这种情况下,一旦发生不测,学校与实习单位承担连带责任,可以一定程度上减轻实习单位负担。

2.实习单位与学校要签订实习协议,明确双方的权利与义务,特别是对于责任的承担有较细化的约定,为将来一旦发生纠纷提供法律支持。

3.实习期间发生伤亡事故,由实习生本人承担责任的约定,不能免除学校、实习单位的赔偿义务。

《劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

12.在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

8.非全日制用工是雇佣关系还是劳动关系?

每天工作8小时,每周累计工作不超40小时用工,叫全日制用工。每天工作4小时,每周工作累计不超24小时用工,叫非全日制用工。与全日制用工一样,非全日制用工也是一种用工形式,受《劳动合同法》保护。

非全日制用工是一种灵活就业的用工形式。这种用工形式在餐饮业、大型超市、社区服务业中得到越来越多的使用。相对于全日制用工形式,非全日制用工主要有以下特点:(1)订立劳动合同可以采用书面的,也可以口头订立;(2)每日工作不超4小时,每周工作时间累计不超24小时;(3)按时计酬,且不得低于当地最低小时工资标准,工资支付周期不得超过15日;(4)单位只需为劳动者缴纳工伤保险即可,其他社会保险由劳动者自行缴纳;(5)任何一方可以随时、无因解除合同,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金;(6)劳动者可以与一个以上用人单位建立劳动关系;(7)没有试用期。

案例10王某要求经济补偿案

王某50多岁,老家在河北,来北京某酒店打工好几年了。他主要负责酒店的采暖、供水、排水维修工作。平时每天巡视一圈,如果遇到紧急情况,单位会通知他随时处理。单位管吃管住,每天工作不超2小时,他感到很惬意。2011年3月,从老家刚回来的他准备继续工作,突然接到酒店人力资源部经理通知,单位与他解除劳动合同,并要其到酒店财务部领工资。王某感到事发突然,感情上有些过不去:自己干得挺好的,怎么说不用也不提前打声招呼?于是要求酒店额外支付3个月的工资算作经济补偿。单位不同意王某的要求。王某打算到劳动仲裁委提起劳动仲裁。提起仲裁前,王某咨询了律师。通过律师的耐心讲解,王某打消了要求经济补偿的念头。

非全日制用工具有很大的灵活性,劳资双方任何一方可以随时、无任何理由解除劳动合同,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位无须向劳动者支付经济补偿。所以,本案中,王某的要求不会得到劳动仲裁委的支持。

1.尽管法律允许用工单位与非全日制员工建立劳动关系采取口头形式,为了防范因约定不明而产生争议的潜在风险,最好签订书面协议,明确双方的权利与义务。

2.在使用非全日制用工方式时,应严格控制员工的工作时间,避免随意安排加班,或者恶意利用加班延长工作时间,而造成全日制用工之实。

3.非全日制用工人员流动性较大,不利于商业秘密的保护及工作的连续性,企业不应单纯为了降低用工成本盲目扩大非全日制用工的使用范围,一般应仅在临时性、辅助性的岗位上安排非全日制用工。

《劳动合同法》

第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

9.未签订书面劳动合同的法律后果严重吗?

有些企业至今存在一个错误认识,认为签订劳动合同就是将自己套牢,没有合同就可以自由录用、辞退、调薪、调岗、加班,还不用缴纳“三险一金”、“五险一金”等。而实际上,没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明,没有书面合同同样可以形成劳动关系,即事实劳动关系。劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言就可以证明劳动关系的存在。《劳动合同法》第七条首次以法律的形式明确:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者实际提供劳动之日起劳动关系即已建立,不论劳动者是否签订了书面劳动合同,都将受到与签订书面劳动合同的劳动者同等保护。《劳动合同法》背景下,用人单位不与员工签订书面劳动合同的,一个月内法律予以宽容,但超过了一个月仍不与员工签订书面劳动合同的,从第二个月开始起就应当承担向员工按月支付双倍工资的罚则。没有书面劳动合同,用人单位也不能因此而免除用工法定义务。

案例11张平诉北京市某泉有限责任公司劳动纠纷案

2008年4月,张平经朋友介绍到北京市某泉有限责任公司所属的休闲中心工作,任水疗部经理,月薪3000元。由于张平有过类似从业经历,因此对水疗部的管理可谓驾轻就熟,工作中没有出现什么纰漏,同员工相处得也不错。2009年7月,公司开始拖欠员工工资。10月,公司以严重违反公司规章制度为由,将张平开除,解除劳动关系。张平来该公司工作一直没有签订劳动合同,其他员工均没有签订劳动合同。解除劳动合同也是老板一句话,没有书面通知。张平同意解除劳动关系,要求结清工资。老板说:“工资不给,不罚款就很对得起你了。”为此,张平闹着不走,被公司保安强行拽走。张平不服气,与保安人员撕扯起来,并且主动报警。110及时出警,将双方带到公安派出所,了解情况作了笔录。由于没有造成严重后果,公安机关做完笔录后,就让双方回去了。公安机关不管拖欠工资问题,张平就到石景山区劳动仲裁委提起劳动争议仲裁。仲裁请求是:第一,索要拖欠的两个月的工资;第二,未签订书面劳动合同的双倍工资;第三,违法解除劳动合同补偿金。三项合计4.5万元。仲裁按期开庭审理,被申请人没有出庭。张平拿不出证明与某泉公司存在劳动关系的任何书面证据,只有三份与她同在水疗部的员工的书面证言,而这些员工自己也证明不了自己曾经在该部门工作过的事实。张平无奈申请仲裁庭调取报警记录。仲裁庭没有调来笔录。仲裁结果是:证据不足,驳回申请人张平的仲裁请求。张平不服,向石景山区人民法院提起诉讼。法庭开庭审理,被告某泉公司委托公司的李经理出庭答辩。他承认张平曾经在公司的水疗部任部门经理,也承认张平的几个出庭证人自己认识,是水疗部的技师,但不承认拖欠工资一事,辩称工资早就发了,不欠任何人的工资。张平发问有没有发放工资的书面证据。李经理称,发完工资,就将工资表烧了,有人证。张平的出庭证人均证明,公司拖欠张平的两个月的工资。

法庭经审理后认为,张平曾在某泉公司工作证据确凿,公司负责人也予以承认,虽然没有签订书面劳动合同,但存在事实劳动关系,根据《劳动合同法》的相关规定,张平与某泉公司已经建立了劳动关系。该公司对解除与张平的劳动合同事由、发放工资事项具有提交书面证据的义务,举证不能应该承担对自己不利的后果。法庭判决支持张平的诉讼请求。

本案中,某泉公司败诉的原因是:第一,没有签订书面劳动合同,而劳动关系又得到了确认;第二,违法解除劳动关系;第三,公司对解除劳动关系、劳动报酬负有举证义务,而某泉公司拿不出任何对自己有利的书面证据。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条规定,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十七条规定,用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表,并至少保存2年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时,在2年保存期期间内,由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张,谁举证”的证明责任分配规则。

某泉公司将劳动争议案件,当做民事纠纷案件对待,认为原告空口无凭,没有证据,试图通过死无对证达到抗辩的目的。但是,被告不知道劳动争议案件用人单位担负着很重的书面举证责任,劳动者只要能够证明劳动关系存在,其证明义务已经完成,而用人单位拿不出对自己有利的书面证据就要承担败诉的后果。被告为自己的无知付出了沉重的学费。

不签订劳动合同的危害通过本案例表现得很严重。现实中,有些企业从主观上想签订书面的劳动合同,但是由于对《劳动合同法》等法律法规不甚了解,如何具体操作不很明白,或疏忽大意,同样也会造成与未签订书面劳动合同同样的后果。签订劳动合同必须注意以下三个时间点:

1.试用期不签合同,试用期满再签劳动合同。按照《劳动合同法》规定,签订1年以上不满三年劳动合同的,试用期不超过2个月,签订3年以上和无固定期限劳动合同的,试用期不超6个月,也就是说最多可以有6个月的试用期。如果试用期满后再签订劳动合同,一旦员工在此期间离职并且发生诉讼的话,员工以未签订书面劳动合同为由,要求企业支付双倍工资,企业将会败诉,需支付员工双倍工资。

2.企业在员工到岗后,口头通知员工签订劳动合同,员工拒签但要求继续工作,企业没有辞退员工,导致支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第五条规定:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无须向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。要使员工拒签劳动合同的行为成立,企业必须提前履行“经用人单位书面通知后”的义务。

3.合同期满员工在企业继续工作,企业没有及时与员工续签,本来可以签订固定期限的劳动合同,但视为已签订无固定期限劳动合同;或本来可以解除劳动合同,却造成存在事实劳动关系但没有劳动合同的情形。很多企业对员工续签劳动合同的时间不是很重视,认为合同到期顺延是很正常的事情,所以经常会发生劳动合同到期后员工继续在企业工作,但没有续签劳动合同的情况,形成事实劳动关系。

1.严格把握员工到岗一个月内签订劳动合同的原则,最好在员工办理入职手续的同时签订劳动合同;

2.如果企业在员工到岗时未签订劳动合同,一定要在员工到岗1个月以内书面通知员工签订劳动合同,在通知上明确说明签订劳动合同的时限,并告知如果员工在规定时限内不签订劳动合同,企业将予以解聘或保留随时解聘的权利,由员工签字后,人力资源部存档。这样,如果有员工拒签或拖延签订劳动合同,在发生劳资纠纷时就可以有证据证明是员工拒签,以减少企业损失;

3.在劳动合同到期时是解除劳动合同还是续约,企业只有在第一次劳动合同到期时才可以支付补偿金终止合同,其他情况都是由员工来决定是否续约或是企业付赔偿金终止合同,只有员工不同意续约的情况下企业才可以不需要付补偿金或赔偿金。那么只有掌握了员工是否续签劳动合同的意向,想办法让员工先向企业发出是否签订劳动合同的声明,才可以规避续签劳动合同的风险,减少企业成本支出。

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