三、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念
根据《刑法》第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念。首先，防卫过当在客观上有危害性，在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别于正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应当负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是它们的密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，合法变为非法。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两方面的内容：一是防卫过当的定罪；一是防卫过当的量刑。
对于防卫过当确定什么罪名，我国刑法没有具体规定，学界一致认为：防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。
对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。例如过失致死罪、过失重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。
对于防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小。至于在何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑如下因素：
1.过当程度。防卫过当造成的重大危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。
2.权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
3.防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
4.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
第三节紧急避险
一、紧急避险的概念
根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
紧急避险与正当防卫一样，也是我国刑法明文规定的正当行为之一。
在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质和重点，不同的刑法理论有着不同的解释。自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，人为法不能剥夺，只能放任。因此，对紧急避险行为不处罚。功利学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。这些论断并没有揭示紧急避险的本质特征。
我们认为，紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。
虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。
二、紧急避险的条件
由于紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益，为避免滥用紧急避险，法律规定了紧急避险的合法条件。只有符合一定的条件，紧急避险才有益于社会。
（一）必须是合法利益受到危险的威胁
所谓危险，指的是足以使合法利益受到严重损害的情况。危险主要来自：（1）他人的不法侵害；（2）自然界的自发力量，如山崩、海啸、水灾、火灾等；（3）动物的侵袭，如野兽追咬等；（4）人的生理或疾病等原因，如为了抢救危急病人而私开他人汽车等。
上述危险必须是客观存在的，才可以实行紧急避险。否则，危险根本不存在，而是行为人的主观推测或者误解，则不能实行紧急避险。如果在这种情况下实行了所谓的“避险行为”，并且造成了危害后果，应按照处理事实认识错误的原则处理。
（二）危险必须是正在发生的
危险正在发生，是实行紧急避险的时间条件，指的是危险已经发生，迫在眉睫，尚未过去。如果不立即采取紧急避险的措施，就会马上使法律保护的利益受到损害。如果危险尚未发生，或者已经过去，则谈不到实行紧急避险问题，在这种情况下如果实行所谓紧急避险，理论上称为避险不适时。对于避险不适时造成危害后果的，应当负刑事责任。
（三）避险行为的目的必须正当
也就是说，实行紧急避险的目的是为了使合法利益免遭正在发生的危险。只有具有这种正当的目的而实行的紧急避险，才是合法、正当的。否则，谈不上紧急避险，如抢劫犯、盗窃犯为了保护赃物不被追回，破坏他人的窗户逃人躲避，即不为紧急避险，而是故意毁坏财物、非法侵入他人住宅的犯罪行为。
紧急避险行为所保护的合法利益，根据我国刑法规定，包括国家利益、公共利益、本人的人身、财产权利和他人的人身、财产权利等。无论是为了保护上述哪一种利益，都可以在一定的情况下实行紧急避险的行为。
（四）避险行为必须在迫不得已的情况下实施
所谓迫不得已，是指在危险迫在眉睫的情况下，除损害另一合法利益外，别无其他方法来保全此一合法权益的情形。之所以如此，是因为紧急避险是采取牺牲较小的一个合法利益，来保全另一个较大的合法利益的行为。
如果能采取其他不牺牲任何合法利益的方法即可使受到危险威胁的合法权益免遭损害，就不能实行紧急避险。
（五）避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害
这里的必要限度，是指避险所造成的损害必须轻于所要避免的损害。
只有这样，紧急避险才是于社会有益的行为。如果避险所引起的损害等于或者大于所避免的损害，属于避险过当。避险过当于社会不仅无益，而且有害。至于何种利益轻，何种利益重，刑法未子规定，应根据具体情况而定。
一般说来，人身权利重于财产权利；生命权利重于健康权利；公共利益重于个人利益；他人利益重于本人利益。在我国，决不允许牺牲别人的生命来保全自己的生命。
另外，《刑法》第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。这里所谓在职务上、业务上负有特定责任的人，是指所担任的职务或所从事的业务负有同一定的危险作斗争的责任人员。如消防队员有同火灾作斗争的责任，医生有同传染病作斗争的责任等。他们不能以有危险为由，放弃职责，实行所谓避险。否则，这些人员逃避应尽的职责，造成危害结果的，应当承担法律责任。
三、避险过当的处罚
根据《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，是避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。避险过当的罪过形式一般是疏忽大意的过失，在一定情况下也可以是过于自信的过失，甚至是间接故意。由于避险过当主观上是出于保全更大的合法利益的动机，客观上是在危险迫近的紧急情况下实施的一种危害行为，所以予以适当从宽处罚是符合罪刑相适应原则要求的。
【本章小结】
正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫的成立条件包括：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险的构成条件包括：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，是避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
思考与训练
一、单选题
1.宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？
A.根据《刑法》第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫
B.王某的行为属于防卫过当
C.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当
D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人
2.甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？
A.故意伤害罪B.正当防卫
C.防卫不适时D.民事侵权行为，不构成犯罪
二、多选题
1.关于正当防卫，下列表述中，正确的是
A.正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生
B.正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可以正当防卫
C.防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害
D.正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害
三、案例分析题
1.2004年10月3日晚，汤某在公园附近遇见两个男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，因被其中一男青年殴打而被迫还手。在对打时，便衣黄某路过，见状抓住汤某的左肩，但未及时表明其公安人员的身份。汤某误以为黄是对方的帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀后逃走。
问：对汤某的行为应如何认定和处理？并请说明理由。
推荐读物
1.陈兴良著.《正当防卫论》.中国人民大学出版社，1987年版。
2.马克昌著.《比较刑法原理》.武汉大学出版社，2002年版。
