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第28章 正当行为(2)

(三)必须具有防卫意识

这是正当防卫的意图条件。我国刑法将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,即规定了公民实行正当防卫的首要前提条件,从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意图置于显要位置。

1.正当防卫意图的内容

防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。

防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时,对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。

防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上,进而决定实施防卫行为,并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫目的包括以下两个层次:

第一个层次的目的是给不法侵害人造成损害。防卫人在实施防卫行为时,认识到不法侵害的诸要素和防卫行为的诸要素,希望通过防卫行为给不法侵害人造成某种损害,如剥夺其生命、损害其健康、毁损其财产等。该目的只是防卫人的一个手段性目的。第二个层次的内容是制止不法侵害,保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是防卫行为最根本的目的,是防卫目的的核心。

2.不具备正当防卫意图的几种情况

某些行为,从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件,但由于其主观上不具备正当的防卫意图,因而不能认定为正当防卫。这类行为有如下几种:

(1)防卫挑拨。防卫挑拨又称挑拨防卫,指行为人出于侵害目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看,这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件,但因不法侵害由挑拨者故意诱发,挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图,反而是出于侵害意图,因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。

严重的侵害结果、故意的罪过形式、预谋的非法意图、挑拨的语言行动是挑拨防卫的基本特征。对防卫挑拨要予以依法惩处,构成犯罪的要追究其刑事责任。

(2)相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为,如相互殴斗行为。在相互的非法侵害行为中,双方都有侵害对方的非法意图,都在积极地追求非法损害对方利益的结果,因而根本上不存在正当防卫的前提条件。尽管侵害行为在时间上可能有先后之序,侵害结果在程度上可能有轻重之分,但双方行为都不存在构成正当防卫的前提,双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任。需要指出的是,如果非法侵害的一方已经放弃侵害,例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑,而非法侵害的另一方仍穷追不舍,继续加害,则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件,他可以为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施。这种情形下的反击可以成立正当防卫。

(3)偶然防卫。是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的客观条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知,早不构成正当防卫。

(4)为保护非法利益而实施的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性,不能成立正当防卫。例如,在抢劫赌场、盗窃赃款时,以防卫手段保护其赌资、走私货物和赃款。因为他们所保护的利益不属于公民的合法权益,他们不具备正当防卫的主观条件。认定为保护非法利益而实施的防卫行为时,对侵害者和防卫者要分别追究其法律责任,构成犯罪的分别定罪量刑。

(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫

这是正当防卫的对象条件。正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的,制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人,其理由如下:(1)正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害,而达到这一目的的最直接途径,就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必要的损害。(2)不法侵害人行为的非法性,是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的根据。因此,即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为,也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫。

我国刑法规定,不满14周岁的人不负刑事责任,已满14周岁不满16周岁的人除实施少数几种特定犯罪外不负刑事责任;因患精神病不具备认识和控制能力的人不负刑事责任。对于实施侵害行为的未达到刑事责任年龄的未成年人或无责任能力人,能否进行正当防卫?刑法学界的意见不尽一致。否定论者认为,不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外,还必须具备责任能力和主观罪过。换言之,精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害,对其一般不能进行正当防卫。肯定论者认为,不法侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容,只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性,就属于不法侵害,防卫人就有权对其进行正当防卫。即精神病人和未成年人的不法侵害,与有责任能力人的不法侵害并无本质区别,对之都可以进行正当防卫。我们认为:(1)从原则上讲,对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为,无责任能力的侵害行为,客观上也是危害社会的行为,广义上讲属于不法侵害,因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外。(2)对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫,需要加以一定的限制。从刑法精神来讲,无责任能力人的侵害行为明显不能等同于有责任能力人的故意侵害;从社会道义来讲:应当尽一切努力避免对精神病人、未成年人造成不应有的身体或精神的损害。

因此,在遇到无责任能力人的侵害时,如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时,则不得实行正当防卫,如果不知道侵害者是无责任能力人,或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时,才可以实行正当防卫。

对动物的侵袭是否可以实施反击,反击动物侵袭的行为属于什么性质?

对此问题,学界存在争议。我们认为,对动物的侵袭要做具体分析,不能一概而论。受到他人豢养的或野生的动物侵袭,自然可以进行打击,动物谈不上不法侵害,因而受害人的打击也谈不上正当防卫。但是,如果有人利用动物来达到侵害他人的目的,如驱使狂犬撕咬他人,则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害

这是正当防卫的限度条件。如何理解正当防卫的必要限度?我国刑法并未规定具体的标准,正当防卫的必要限度是刑法理论应予解决的任务。

在我国刑法学界主要存在三种观点:(1)必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害,也不能认为是超过了必要限度。(2)基本相适应说。认为正当防卫是否超过必要限度,应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较,看是否相适应。(3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。比较而言,基本相适应说提出了必要限度的具体特征,既承认相适应不是绝对等同,而是可以超过,又强调不能超过太多,反差太大,因而既有利于保障公民正当防卫权的行使,又有利于防止防卫者滥用权利,但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有观察防卫者的主观目的,仅仅要求以牙还牙的“同态防卫”。必需说从防卫目的的正当性出发,抓住了理解必要限度的关键。但这种观点过分强调了必需,而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性,没有对防卫者设定必要的约束。

相当说实际上是客观必需说和基本相适应说的折中,既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫人的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使。因而相当说是合理可行的。根据相当说,防卫行为只要为制止不法侵害所必需,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属于正当防卫的范围,而不能认为防卫过当。

需要指出,鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果,我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪:

采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

对此规定,有学者称之为无限制防卫,有学者称之为特殊防卫:还有学者称之为无过当防卫。我们认为,称之为特殊防卫较妥。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况做出的。据此规定,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形。当然,这种防卫权的行使,实际上仍是有严格的法律限制的。

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