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第9章 竞争法(3)

侵犯商业秘密的行为,是指以不正当手段获取、披露或者使用权利人商业秘密的行为。

《反不正当竞争法》第10条规定:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密;①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

从以上规定看,并不是所有的技术信息和经营信息都构成商业秘密。技术信息和经营信息作为商业秘密应当符合以下条件:1.具有经济价值。商业秘密实际上是一种知识产权,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益,能够使权利人在竞争中处于有利地位,能够有偿转让。2.具有实用性。商业秘密具有实用性,除了说明其有经济价值以外,还说明其不是一种抽象理论或是某种原理。抽象的理论和原理可以指导生产经营活动,但不能直接运用于生产经营活动,商业秘密具有实用性,是指其具有确定的可应用性,可以直接运用于生产经营活动。3.处于保密状态。保密,是权利人保护自己产权的手段,同时也说明权利人不愿公开的主观愿望。如果技术信息、经营信息处于公开的状态,那么它就是全社会的公共财富,任何人都可以利用。权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及其采取其他合理的保密措施。

侵犯商业秘密的行为方式是多种多样的。第一种表现是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。对采用违法手段获取的商业秘密未使用或者尚未使用,仍然构成不正当竞争行为,也不影响对侵权责任的认定。第二种表现是披露、使用或者允许他人使用以违法手段获取的商业秘密。在违法获取的基础上自己使用或允许他人使用,是更严重的不正当竞争行为和侵权行为。第三种表现是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为之所以构成不正当竞争行为,不在于如何了解、掌握权利人的商业秘密,而在于违背权利人的意愿和保密义务,将商业秘密公开,使之不成为秘密,丧失、降低价值或者擅自利用、允许他人利用,获取不正当利益。第四种表现是第三人明知或者应知前述三种违法行为,仍从违法行为人那里获取、使用商业秘密或者披露他人商业秘密。第三人的主观方面仍然是故意。

侵犯商业秘密与商业诽谤不同。商业诽谤是无中生有、捏造虚伪事实、传播谎言。在广告中公开他人的商业秘密,而商业秘密是真实的,只不过权利人不愿公开该商业秘密。

(七)低价倾销,排挤竞争对手的行为

低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。低价倾销,是一种限制竞争的行为,倾销的目的,是为了排挤或挤垮竞争对手、独占或抢占市场,达到目的后经营者会将价格提高,弥补倾销时的损失,因此压价倾销既损害了同业竞争者的利益,也最终损害了消费者的利益。很多学者把低价倾销行为定义“亏本销售行为”,这个定义不能反映低价倾销的本质特征。因为亏本是一个暂时的现象,暂时的亏本是为了排挤竞争对手,以最终获取更大的利益。

低价倾销一般呈现持续时间长、销售数量大的特点。以低于成本的价格销售少量商品,一般不会有排挤竞争对手、独占或抢占市场的效果,不构成倾销。有的商业零售企业同时经营几千种、上万种商品,每天有几十种、上百种商品以低于成本价销售,目的是为了培养自己的顾客群。采用这种经营方法,不宜认定为不正当竞争行为。

按照《反不正当竞争法》的规定,有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:①销售鲜活商品;②处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品;③季节性降价;④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。对上述规定要正确理解。以低于成本价销售商品,须有排挤竞争对手的目的才构成不正当竞争行为。上述行为,或是防止损失扩大的应急措施、临时性措施;或是因清偿债务的不得已的行为;或是转产、歇业处理财产的行为。四种行为都不具有不正当竞争的目的,从数量上看,也不会构成“倾销”。

在认定低价倾销时,并不要求竞争对手被挤垮、被驱逐这种后果或行为人独占市场这种后果。低价倾销破坏了正常的竞争秩序,这也是一种后果。进一步说,只要实施了低价倾销的行为,且能够合理地推断行为人具有不正当竞争目的,就足以认定其构成不正当竞争行为。

(八)附条件交易行为

附条件交易行为是指经营者利用优势,在销售商品、提供服务时,违背交易相对方的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。

附加不合理条件,除直接向最终消费者搭售商品或附加其他不合理条件外,还可以是经营者向其他经营者搭售或附加不合理条件的行为。

附条件交易行为作为一种违法行为,其关键在于违反了交易相对方的真实意思。这种限制意思自由的行为,不正当地影响了市场供求关系的变化,实际上是限制市场竞争的行为。附加不合理条件的一方还必须是处于优势,如果其不处于优势地位并利用这种地位,就不可能将自己的意志强加给对方。在交易中附加条件,法律并不加以禁止,只是禁止利用优势附加不合理条件。比如在购买高质量商品时附加低劣商品,在购买紧俏商品时附加滞销产品,在购买机器时附加与标的物无直接关系的原材料,在提供服务时附加与服务无直接关系的原材料等。

(九)非法有奖销售行为

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。《反不正当竞争法》第13条规定:经营者不得从事下列有奖销售:①采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;②利用有奖销售的方式推销质次价高的商品;③抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。1993年12月24日,国家工商行政管理局发布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》对非法有奖销售行为的表现和处罚做出了具体规定。

非法有奖销售有三种表现:

1.欺诈性有奖销售

(1)谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;

(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖;

(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场,故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;

(4)其他欺骗性有奖销售的行为。

内定人员的范围并不特定,可以是经营者自己,也可以是经营者的工作人员或与经营者有其他关系的人。对于购买者而言,购买有奖销售的商品是一种射悻行为,每一个购买者都有获奖的可能性,没有奖谎称有奖或故意让内定人员中奖,使购买者获奖的机会或可能性根本不存在。经营者的这种行为,是一种不正当竞争行为,相对于购买者也是一种民事侵权行为。

经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非即时开奖的抽奖式有奖销售,告知的事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的前述事项不得变更。在销售现场开奖的有奖销售活动,对超过500元以上奖的兑奖情况,经营者应当随时向购买者明示。经营者举办有奖销售,违反上述要求、隐瞒事实真相的,视为欺骗性有奖销售。

2.利用有奖销售推销质次价高的商品

是否质次价高,由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉认定,必要时会同有关部门(质量监督管理、物价等部门)认定。利用有奖销售的手段推销质次价高的商品,不正当地利用了消费者的侥幸心理,实则侵犯了消费者的利益,并使经营者获得不正当利益。

3.抽奖式有奖销售的金额超过了法定限制

抽奖式有奖销售的金额,法律规定即最高奖的金额不得超过5000元。有奖销售可以分为抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的,均属于抽奖方式。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,应按同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。抽奖式有奖销售带有或然性。如果抽奖式有奖销售最高奖的金额过高,从整体上看,不利于维护市场的竞争秩序,也会导致不正当利用消费者侥幸心理,使消费者盲目消费。附赠式有奖销售,不是典型的有奖销售,附赠的礼品和其他财物的价值不应受到限制,但将附赠式有奖销售演变成“不正当压价倾销行为”,则不应当允许。

(十)商业诽谤行为

商业诽谤是经营者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

商业信誉主要体现在商业道德、服务质量、资信状况等方面;商品声誉主要体现在商品的质量、价格等方面。商誉是商业信誉和商品声誉的总称。

损害他人的商业信誉、商品声誉,即侵害了他人的商誉权。商誉权是经营者对其创造的商誉享有的专有权。商誉权直接体现为财产利益,同时也有人格性质。商业诽谤的目的,是通过损毁竞争对手的商誉,削弱竞争对手的竞争能力,为自己牟取不正当利益。商业诽谤行为的主观方面,只能是故意,过失侵犯他人的商誉权,虽然也构成侵权责任,但不能视为商业诽谤。过失侵犯他人商誉权,不具有不正当竞争的动机和目的。

商业诽谤的表现多种多样。如利用广告进行商业诽谤,违背事实真相,揭露他人商品的“缺陷”;采用“严正声明”、“告消费者书”、“新闻发布”等方式捏造、散布虚伪事实、贬低竞争对手的;唆使他人在公众中散布谣言,破坏消费者对某种商品的信任感等。

(十一)招标投标中的共谋行为

招标、投标中的共谋行为,是指在招标、投标过程中,投标者相互之间、投标者与招标者之间私下串通的限制竞争行为。

招标、投标是一种竞争缔约方式。是由招标人向数个相对人或不特定的人发出招标邀请,并在诸投标者中选择最优者与其订立合同,建立交易关系。

招标,经营者一方采取招标通知或招标广告的方式,向数个相对人或不特定的人发出投标邀请。招标具有公开性,其性质为要约引诱,使相对人能够提出要约。投标是投标人按照招标文件的要求,向招标人提出报价的行为。投标的性质是要约。报价应当秘密进行,投标人之间不得串通。开标,是指招标人在规定的时间、地点、按规定的方式、公开所有的投标资料,全部投标人的名称或姓名、投标价格等情况。开标必须公开进行,当众启封标书、各家报价及其他内容。评标,是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别进行比较分析,选择最优条件的投标人。定标,又称决标,是招标人在评标的基础上从诸投标人中选择最佳者为中标人。决标应当公开。

招标、投标中的共谋行为,实质上也是民法上的恶意串通行为:

具体可以分为两种行为:

1.投标者串通投标

表现为:(1)投标者之间相互约定,一致抬高或压低标价;(2)投标者之间相互约定,在招标中轮流以高价位或低价位中标;(3)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(4)投标者的其他串通行为。

2.投标者与招标者相互勾结,排挤竞争对手

(1)招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;(2)招标者向投标者泄漏标的;(3)投标者与招标者商定,在招标中压低或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者补偿;(4)招标者预先内定中标者,在确定中标者时依此决定取舍;(5)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

串通投标最基本的特征是排除了投标者之间的竞争,使招标者不能获得理想的价格或价位,得不到竞争利益。投标者与招标者串通招标投标行为,使某一或某几个投标者处于有利的地位,排斥、限制了其他投标者的公平竞争。两种行为同样违反了公平竞争的原则。

三、监督检查与法律责任

(一)监督检查

1.行政监督检查

(1)行政监督检查部门

《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定其他部门监督检查的,依照其规定。”第16条规定:“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为,可以进行监督检查。工商行政管理部门是国家经济监督管理的综合部门,由其作为市场竞争行为的监督管理部门是顺理成章的事情。另外,物价、技术监督、卫生、人民银行等部门,根据行业工作的特点,可以依法对不正当竞争行为进行监督检查,并可以在权限内,对不正当竞争行为进行行政处罚。

(2)监督检查机关的职权

《反不正当竞争法》第17条规定:“监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(三)检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。”《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为是混淆行为,为保持证据,监督检查机关可以依法采取保全措施。

监督检查不正当竞争行为,是一项行政执法工作,监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时,应当出示检查证件,证明自己的身份。被检查的经营者、利害关系人和证明人应当接受检查,并如实提供有关资料或者情况。

2.社会监督

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