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第34章 诊所法律教育客体之二(2)

相互评价是指学生们在一起,针对某个学生的某一个问题大家一起讨论,说出自己的理解,进而作出共同的结论,大家一起提高。相互评价较之自我评价的意义在于这是个诊所学生共同参与的活动,一起思考,一起学习。

相互评价的方式是多种多样的,首先要“找出问题”。一般在模拟练习以后,老师都会让同学回顾自己的行为及分析比较后说出自己存在的问题,另一种是让观察员或模拟搭档评述被观察者的表现。相互评价虽然是把学生们做得不好的地方以蛋中挑刺的方式找出来,但是其相互指出错误的真正目的就是在于把大家发现的即使是一个词语用错了这样的小问题都放到台面上,引起大家的重视。因为很多情况下,一点儿小错误都会酿成大损失,特别是对律师这种要求严谨准确的职业,意义更为重大。

单纯地把问题找出来还是相互评价的全部内涵,都要包括“解决问题”。学生们在提出问题的同时,就必然把大家都引向对这个问题的思考中去,集思广益,正是相互评价的特点。比如某观察员提出:扮演律师角色的学生无法控制谈话的方向和进程,然后大家就会一起考虑,遇到各种当事人的各种应对情况。又如:有的学生提出亲身经历的对于懂得一些法律而又爱钻牛角尖,不懂还硬说懂的当事人该怎么办的问题,这是个现实而又没有明确答案的提问,于是整个班级讨论相当热烈,有的说要耐心解释,有的说要以审判结果吓唬这种人让他们乖乖听话,还有的学生说这种人干脆拒绝代理。并非每一个学生都能认识到自己所有的问题,有些问题要靠别人发现,在相互评价时,学生们会共同帮助有问题的学生,找出错误的原因,提出改进的方法。一方面帮助别人,另一方面也是给自己或许从未想过的方面提个醒,确保下一次遇上了不会犯相同的错误。

相互评价的最后一方面是要求学生把自己的经验和心得拿出来与大家分享,这是诊所学习团队精神的体现,大家一起发现,思考,提高,共同进步。经验的交流是穿插每一个发言之中的,学生对问题的解决方法,就是一种自身经验与知识的运用,集中起来就是诊所的经验,大家的智慧。也有的做得好的学生可以就其特长,专门地向大家讲述自己的做法,以供大家学习,也可以让大家对自己的方法进行补充,对自己而言也有提高。

总之,学生在诊所法律教育的主要活动就是学生把自我学习,相互学习,自我评价,相互评价融合的过程,学生在不断重复着学习知识,发现问题,解决问题,再学习的过程,这四个部分不存在所谓的哪一个重要哪一个次要的问题。无论少了哪个环节,教学活动都不会取得最理想的结果,因此,学生在接受老师指导的同时,不可以忘记要能动地去学习并提高。

(第二节)诊所学生在民事诉讼中的活动

诊所学生所代理的案件,多数是民事案件,因此,了解、熟悉不同情况下的各种代理活动的具体内容是相当重要的,分析《民事诉讼法》的相关规定,代理工作主要有代理起诉、代理应诉、庭前准备调解、代理出庭、代理上诉等几项主要活动,由于诊所的收案有特殊的规定,因此,收案的工作一般在诊所完成,在此不多叙述。在学生明确具体代理权限以后就要开始以下工作。

一、选择处理案件的方式

学生在接到诊所分配的案件以后,第一就是要决定处理案件的方针。并非所有的案件都要进入诉讼程序,很多情况下以非讼方式解决问题对当事人更为有利。因此,学生就要先分析案情,依据不同案件的具体情况决定处理方式。

1.谈判交涉

谈判解决问题不是容易的事,但是很多时候争议双方当事人都愿意通过相互让步的方式,达到妥协,既取得利益又避免诉讼之累。学生要依据当事人的意愿,以最小的代价换取最大的利益。

2.调解适用的场合

适用调解的原因大多是考虑到双方的感情,诉讼会激化双方的情绪,使本来容易解决的事变得困难,给委托人带来损失。一般有以下几种情况可以适用调解:

对方是委托人的亲戚或朋友。

需要及时解决的问题,来不及经过整个诉讼程序。

我方证据不足。民事案件中常会有只在法庭外认账的情况,苦于没有证据,只能适用调解达到目的。

我方很可能败诉时,选择调解有助于减少损失。

3.其他方式

学生还可以有保全证据、申请支付令、保全财产等不同做法。在以上都不适用时,才考虑进入诉讼程序。

二、代理起诉

如果学生受到委托的案件,是当事人还没有起诉的,则首先要面对的就是如何做好起诉的工作,这是法院审理民事案件的前提,但是真正进入诉讼程序还要法院受理案件,为了使委托的案件能够顺利被法院受理,要注意以下几个方面的问题:

1.有明确的被告

明确的被告包括两个方面的内容:第一,被告人是一个特定的真实有民事行为能力的人。第二,被告有明确的住址。就第一点而言,委托人要保护自己的权益,就要指出是哪个或哪些人侵犯了自己的权益。

比如一个老农种的稻子被邻居家逃出栏圈的牛吃掉了,老农觉得牛是自己逃出来的,不关邻居的事,就到法院起诉,要那头牛为自己白干一个月的活,以补偿被它吃掉的稻子。这个例子看起来很好笑,而实践中所遇到的问题可能会相当复杂,特别是在涉及多方当事人的时候,一定要弄清楚哪些人可以成为被告,哪些人是第三人,被告是侵犯到原告民事权益或与原告发生民事权益纠纷的人,在起诉时,即不能写错被告,也不能把委托人所要起诉的任何一个被告漏掉,如果法律允许可以选被告,比如在产品质量责任问题中原告方可以选择产品的生产厂家或销售商家为被告,则学生在确定被告的时候,要从承担民事责任的能力,诉讼成本的高低等方面考虑,提供最好的方案。

2.有明确的、实际的诉讼请求

原告起诉人必须向人民法院提出要保护自己的权益的具体内容,一方面,该具体请求要有明确的法律依据,另一方面,提出的请求要合理而又可执行。比如,一位老妇1997年起守寡,2001年大儿子死亡,媳妇带着孙子单独生活,小儿子家中贫穷无力赡养老人,于是老妇人就向法院起诉,要求大儿媳妇支付赡养费,这样的诉讼请求实际上是不对的,不合法也不合理,如果把诉请改为要求与儿媳及孙子共同继承大儿子的遗产,则为合适。明确合适的诉讼请求是相当重要的,这与委托人的利益关系密切,特别是在金钱支付的案件中,确定适合诉讼请求的赔偿数额很重要,如果数额太大,法院不但不会支持,还造成诉讼费用的额外支出;如果数额偏低,会影响当事人的合法利益。

3.选择确定法院

选择法院,要选择对案件有管辖权的法院。但有些案件有多个法院都有管辖权,比如侵权案件中,侵权行为地,结果发生地,被告人所在地法院都可以管辖;合同的订立,履行,被告人住所地的法院都可以管辖。在这样的情况下,学生要选择方便自己所代理的当事人参加诉讼的人民法院管辖,从而有助于避免地方保护主义和有人情关系的法院,以保护委托人权益。

4.代写起诉状

学生代理起诉的重要一个步骤就是代写起诉状,这与一般的代书诉状不同,代书诉状是一般的法律服务,不进行调查,只按照请求代书人的意见写,对请求人负责就可以,而学生代书起诉状是代理行为,关系到以后的代理工作能否继续,因此,学生在代写起诉状时要十分小心。一般而言,学生在着手之前要有以下准备。

(1)充分了解案情,这是建立在与当事人和证人交流接触的基础上的。

(2)找到被告承担民事责任的法律依据,这是取得胜诉的条件之一。

(3)对证据进行分析,看清已有的证据是否能充分证明主张,并有力支持诉讼请求。

(4)与起诉相关的被告基本情况。

在完成以上准备活动以后,就可以着手撰写起诉状了,由于本书的前面章节中已经有了详细介绍,所以在此省略起诉状的写法,但是要提醒学生注意,代理的学生一般要同当事人一同去起诉,并回答接待人员提出的相关问题,在法院决定受理以后,还得催促当事人预交诉讼费用,保证顺利开庭。

三、代理应诉、反诉

如果学生是接受被告人的委托,那么必须面对代理应诉或反诉的工作,这比代理起诉的情况更加复杂,一般要注意如下方面:

1.审查受理此案的人民法院是否有管辖权一般而言,对于一个法院已经受理的案件,该法院都是经过初步审查,确定其拥有管辖权的,但是也不可以排除对方当事人为了自己的利益而有意隐瞒相关事实以达到改变管辖法院的目的。依据《民事诉讼法》第38条的规定,被告及其代理人可以在答辩期内向受理该案的法院书面提出管辖权异议,受理该案的法院在对该案进行实体审理之前,应先审议当事人对管辖权提出的异议,就该问题作出书面裁定送达双方当事人,当事人对裁定不服的,有权向上一级人民法院提起上诉。关于提出管辖权异议的具体方式当然没有具体规定,但是一般要求以书面形式,而且还说明异议的事实及理由。比如,陈氏二兄弟因父亲的遗产继承发生纠纷,陈氏老大以父亲死在甲区为由向甲区人民法院起诉,而陈氏老二经咨询后发现其父的遗产中有不动产瓦房三间位于乙区,于是提出异议,使甲区法院将案件移送乙区法院审理。如果当事人对裁定不服,可以上诉,如果上诉维持原裁定则应该服从,如果不同意维持的裁定,确有理由的,可以继续申诉。

2.审查被告是否适格

在某些案件中,原告由于各种原因,把不该成为被告的人列为被告,而法院经初步审查没有发现问题,这就要求对被告进行仔细研究,以发现原告有没有告错人。陈、王两家因为柴草的问题发生纠纷,于是王家人就找来村长评理,陈家认为村长偏向王家而不满引起两家的儿子打架,造成陈家的次子肋骨被打断,陈家于是将王家众人和村长一并告上法庭,然而在这起人身权纠纷中,真正是被告的只有打伤陈家次子的那一个人,其他人全是误告,学生在代理案件的时候要注意发现问题,在了解事实的基础上,尽量减少不必要的麻烦。

3.研究起诉状,代写答辩状、反诉状

研究起诉状是相当重要的一部分,弄清原告的诉讼请求,起诉的主要事实、依据和证据情况等,可以为代写答辩状、反诉状作充分的准备,依据起诉状的不同情况分别作出处理。

(1)对于起诉事实清楚真实,理由充分,依据合法,要求合理的起诉书,答辩状要给予承认,一方面是求得对方谅解,另一方面也是给法官一个好印象。

(2)原告起诉的事实在一定程度上有出入,证据不充足,要求也不合理的,要通过答辩,说明事实真相,据理反驳原告的主张。如果被告方有合理反诉请求,在事实得以确认,有充分证据的情况下,可以为被告代写反诉状。

代写反诉状和答辩状的注意事项与起诉状有相同点,都要充分了解案情,有充足的法律依据,对关键证据要进行收集。但是,反诉状和答辩状的内容要点是指出起诉状中不真实的事实和分析错误的法律运用及证据不充分的地方。如果答辩状和反诉状分别书写则要注意反诉状结构上与答辩状的联系,防止内容脱节,一般而言,答辩状一式两份,自己留一份,另一份交给法院。

4.移送答辩状及反诉状

被告方应当在收到起诉书副本15日内提出答辩状,虽然不提出不影响法院的审理,但是对学生而言,这是一个练习的机会,对委托人而言是一次陈述的机会,不可放弃。

四、开庭前的准备工作无论学生是原告还是被告都要做好开庭前的准备工作,主要有收集证据,请求鉴定、勘验,收集整理相关技术资料,请求财产保金等。

1.全面收集证据

首先明确收集证据的范围,凡是能证明起诉正确或答辩正确的证据,或证明起诉状答辩失实的证据以及与案件处理相关的其他证据都在收集范围之内,现在简单介绍一下各类常见案件的常见证据。

(1)离婚案件:结婚证复印件;身份证复印件;户口簿复印件;房屋产权或租赁证;财产清单(一式两份);再次起诉的离婚案件要提供原案号或有关法律文书。

(2)继承案件:被继承人死亡证明(户籍簿,公安派出所等相关单位的证明或法院已发生法律效力的宣告死亡的法律文书);被继承人生前户籍所在地、居住地、死亡地和主要遗产所在地的证明材料;被继承人的财产清单及财产现状;继承人身份的证据;受遗赠人的身份证据等。

(3)析产案件:产权人的产地证明;共有财产形成的证据;对主张分析的财产长期以来使用、收益、管理的情况及证据。

(4)抚养、赡养及扶养费案件:存在抚养、赡养、扶养关系的证明;原告的年月经济收入及证明;要求变更数额的应提供原处理决定的文书。

(5)改变抚养关系案件:原抚养关系的证据;请求改变抚养关系的理由及证据。

(6)解除收养关系案件:收养关系的证明;解除的原因及证据;财产住房状况。

(7)房屋租赁案件:原被告身份证明;出租房屋的产权证;出租协议;给付房租收据等。

(8)房屋买卖案件:当事人身份证明,房屋买卖合同;房地产权证;房款交付发票;银行借款合同等。

(9)房屋中介案件:当事人身份证复印件,营业执照复印件及当年工商年检证明;房屋中介合同;房屋产权证明;房屋租赁凭证。

(10)相邻权纠纷案,必须出具的有:原告房屋资料,公房需提供租赁凭证,私房需提供产权证;能显示案件争论事实的照片若干。尽可能提供的证据;居委会有关证明材料;物业部门出具的材料。

(11)赔偿案件:原告身份证复印件;验伤单原件或复印件;病史原件或复印件;医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、财产损失、精神损失等都要拿出相关证据;有鉴定结论的也要提供。

(12)劳动争议案件:劳动合同及附件;工资收入证据、退工单、仲裁裁决书或决定书;工会征求意见证据(单位系原告);企业合同资料;旷工证据;病假证据。

(13)债务类案件:债务的借条;收条;欠条;还款计划;转账凭证;当事人为借款的书信来往;证人。

(14)买卖类案件,购货发票,买卖合同,有关协议书,质量鉴定书,保修单。

明确了以上简单民事案件的证据范围,就要立即进行调查收集,方法有要求委托人提供,还可以向了解案情的人调查做访问笔录,向有关单位搜集相关文件取证,可以由学生独立进行,也可以与法院的办案人员共同调查。

2.查阅案件材料

诊所学生在代理过程中至少要阅卷两次,第一次是接受委托时,第二次是按开庭通知后所进行的全面阅卷。在阅卷时要注意以下几点。

(1)对事实重新核对,对于当事人多次叙述的事实,看看前后有没有矛盾,有哪些差异,是否会影响到案件审理。

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