本章要点
1.行政许可是一柄双刃剑。
2.集普遍禁止与特殊解禁于一身的行政许可，强化政府对社会公共事务的有效控制。
3.非规范化的行政许可容易导致行政权力的垄断和维护部门利益，阻碍社会资源的合理配置。
4.制定《行政许可法》刻不容缓。
一、行政许可概念
（一）行政许可概念
行政许可，是指行政机关应行政相对人的申请或请求，依照法律、法规规定，通过颁发许可证、执照或批准等形式，赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为。
行政许可制度是现代社会中行政机关在管理社会政治、经济、文化生活中普遍采用的一项重要制度。它包括有关许可证、执照、批准等文件形式的申请、审查、颁发、使用、效力、撤销和废止方面的各项法律制度。
行政许可是行政机关对行政相对人实施的一项具体行政行为，具有以下特征：
1.行政许可是对国家一般禁止活动的解禁行为，其前提是法律的一般禁止。行政机关为了适应管理日益复杂的社会公共事务的需要，依据法定的标准和界限对某些具有潜在社会危害性的行为进行控制。行政许可则是在这些国家一般禁止的活动中，对符合法定条件的行政相对人解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定的权利和资格。如国家通过审查给符合法定条件的组织和个人颁发许可证，赋予其制作、运输、销售爆炸性物品的权利。又如，司法行政部门对符合法定条件的个人颁发律师执照，赋予其从事律师业务的资格。
2.行政许可是一种赋权行为，表现为行政机关赋予行政相对人某种法律资格或法律权利，行政相对人因行政许可行为而免除了法律一般规定的不作为义务、可以行使某种特定权利或获得行使某种权利的资格。如经营、生产许可使行政相对人具有从事某种行为的权利，而律师执业许可、会计师执业许可使行政相对人获得了从事相应执照的资格。
3.行政许可是一种依申请而发生的行政行为，作为行政相对人的个人和组织要获得对某种禁止的解除，取得某种资格或行为能力，就必须向主管行政许可机关作出相应的意思表述，其形式就是许可申请书。行政相对人提交许可申请书是行政许可行为的启动程序，也是行政相对人欲获得行政许可所必须采用的方式。
4.行政许可是一种采用许可证、执照、签发批准文件等形式的要式行政行为。行政许可应遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准和证明。
（二）行政许可原则
行政许可在行政管理中广泛存在，我国至今尚未出台《行政许可法》对行政许可予以完整、系统地规范。根据长期的工作实践，行政许可应当遵循以下原则。
1.许可法定原则。这是依法行政原则在行政许可制度中的贯彻和适用，具体内容包括：
第一，设定行政许可必须有法定依据。目前我国行政许可设定权比较混乱，为保障行政相对人合法权益，确保行政许可制度有效实施，设定行政许可原则上由法律、法规设定，部门规章和地方政府规章只能在法律、法规规定的范围内，对许可事项规定许可的具体条件、标准、程序、期限等事项。
第二，行政许可机关必须由法律、法规明确作出规定。第三，行政许可的运行（实施）过程必须合法，即实体上须符合行政许可的条件，且须遵循法定权限和程序。第四，行政许可中发生的纠纷必须依法解决，确保当事人享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。
2.许可公开、公平、公正原则。
第一，行政许可的依据、过程和结果都应向行政相对人公开。具体而言，行政许可的事项、条件、标准、程序、费用、限额，应当予以公布。许可申请人享有查阅许可档案，获悉许可标准、条件、程序、费用、限额的权利。为保证许可公开，“各国通常采用表明身份制度、告知制度、说明理由制度、咨询制度、听证制度、告知制度等一系列具体制度规范行政许可行为”。
第二，行政机关实施行政许可行为，应当坚持公平原则，平等对待当事人，禁止歧视和偏见，对于符合法律、法规规定条件的申请人，在同等条件下，应当按照先后顺序，择优给予许可。
第三，公正原则是对行政机关执法的基本要求，行政机关应保持公正的执法者形象，避免使行政许可成为滋生腐败的温床，树立行政许可的权威地位，尤其是当法律、法规仅规定许可的基本内容、原则和范围，具体的许可标准条件由许可机关自由裁量时，许可机关应遵循公平、公正原则，进行合理的自由裁量。
3.许可效率原则。具体行政行为有较强的期限性要求，且行政许可涉及行政相对人权益，故行政机关实施行政许可，应当遵守时限规定，及时办理，不得无故拖延。具体表现为，行政机关应及时受理许可申请，严格遵守法定期限，对申请予以实质审查，在法定期限内以法定方式通知申请人许可结果。凡属行政机关内部协调、咨询及报批的许可程序，受理许可申请的机关有义务配合其他机关共同及时实施许可行为。
4.听取意见原则。听取意见，理论上是公开原则的贯彻和执行，但因其与行政相对人利益关系密切，且涉及行政许可的公正性问题，适用范围极其广泛，故将其上升为基本原则。行政机关对于许可申请人提出的申请，负有听取申请人和利害关系人陈述的义务，对于有可能对当事人合法权益产生不利影响的许可事项，应当事人或利害关系人的申请，行政机关应当召开听证会，听取他们的意见。
我国行政许可制度在实施中还存在着许多问题，一些行政机关及其公务员失职违法现象较为严重，主要表现是不作为，对许可申请长期搁置、拖延不办，损害申请人的合法权益。此外，在许可证核发过程中，行贿受贿等腐败现象较为严重。为了防止和清除这些失职违法现象，规范行政许可行为和提高行政许可的效能，有必要进一步健全和完善行政许可制度，尽快制定和实施《中华人民共和国行政许可法》。
（三）行政许可作用
我国改革开放以来，行政许可制度在长期实践的基础上得到逐步完善，为行政管理活动有序进行提供了有效保障，发挥了重要的作用。
1.有利于国家对社会经济、文化和其他事务的宏观管理。随着我国经济体制改革的深入开展和社会主义市场经济体制的建立，政府的管理手段也从直接的行政命令向间接许可的法律手段过渡，行政许可基于国家管理社会、经济、文化生活的需要，集普遍禁止与个别解禁于一身，是一种间接调整的法律手段。通过许可，政府可以有效地控制社会的生产、经营规模，维护市场秩序，防止不正当竞争；可以有效地利用国有资源，避免人力、物力等资源的浪费；还可以保护自然环境等。因此通过许可证的颁发，政府可以从宏观上调节和控制社会资源在经济生活方面的配置，却又不会直接干预企业的生产。
2.有利于维护社会公共利益和保障公共安全。国家对关系到社会公共利益和公共安全的行业或行为运用许可证等方式实施有效的控制和管理，可以防止危害社会利益和安全事件的发生。例如，对药品、食品的销售和枪支、危险品的生产、运输、贮藏等实行行政许可制度，有利于维护国家利益和保障公共安全。
3.有利于保护行政相对人的合法权益。获得许可证的公民、法人或其他组织，可以在许可证的范围内依法享有相应的权益，从事有关活动，获得许可证就意味着权益得到了法律保障，任何个人或组织不得非法干预和侵犯许可证持有者的合法权益。例如，行政相对人取得了商标许可，则享有该商标的独占使用权，法律保护其由此获得的利益，并禁止侵犯该商标使用权行为的存在。
具体而言，实施每一种具体的行政许可都对社会生活的某一方面产生直接的促进作用。例如实行森林采伐许可证、渔业捕捞许可证有利于保护自然资源，维护生态平衡，促进社会经济的可持续性发展；对进出口贸易采取许可证制度有利于控制和调节进出口，发展民族经济，保持国内市场的稳定；对出版、印刷业实施行政许可有利于保证文化事业的健康和繁荣，促进社会主义精神文明建设。
二、行政许可的设定、主体和种类
（一）行政许可设定
行政许可的设定，是指有关国家机关依照法定权限和程序创设行政许可规范的活动。行政许可设定权的内容包括行政许可的范围、条件、标准及实施行政许可的主管机关等。行政许可原则上由国家权力机关设定，行政机关在法律、法规设定的许可范围内可对许可条件、标准和期限等作出具体规定。时至今日，我国的行政许可设定权在运作上还存在着某些问题，一些没有行政许可设定权的行政机关擅自设定行政许可权，借此获得权益。一些行政机关规范性文件也擅自扩大行政许可的范围，严重影响了行政许可的法定性，侵犯了当事人的合法权益。
参照《行政处罚法》关于行政处罚种类设定权的规定和本章第一节中关于行政许可原则的精神，对行政许可的设定权应作如下明确划分：
1.法律可设定任何形式的行政许可。
2.行政法规可设定除涉及公民人身自由以外的其他许可事项。
3.地方性法规可根据地方管理需要，设定地方许可事项，但不得违反法律和行政法规的规定，不得妨碍国家统一的管理体制，不得限制公民的人身自由。
4.部门规章和地方政府规章可以在法律、法规规定的范围内，对法律、法规已设定的许可事项规定具体条件、标准、程序、期限等具体事项，但不得自行设定行政许可。
5.其他规范性文件不得设定行政许可。
（二）行政许可主体
行政许可主体，是指依法享有行政许可权的行政机关和法律法规授权组织。行政许可权既是行政许可主体的权力，同时也是它们依法承担的责任。行政许可主体依据法律、法规的规定享有行政许可权，并依法律、法规、规章的规定对许可事项实施审批和监督管理。
在我国，根据行政管理的实际需要及行政权力的合理配置设置了不同的行政许可主体，分别管辖不同的行政许可事项，自上而下形成一个层级严密的行政许可主体体系，具体包括四个层级：
1.国务院及所属的各主管部门，对于关系全社会或全国范围内重大利益的许可事项，由国务院及所属主管部门管辖。如开采特许矿种，进行进出口贸易等事项均属此类。
2.省级人民政府和较大市的人民政府及所属的各主管部门，这类主体管辖本辖区内重要许可事项，如药品生产许可证、外商投资企业进出口产品许可证等。
3.县级政府及所属的各主管部门，他们管辖的许可事项与行政相对人生产、生活密切相关，且涉及领域广，数量大，如商业网点营业许可，制造、修理计量器具许可等。
4.依照法律、行政法规和地方性法规的授权管理社会公共事务的组织。
（三）行政许可分类
行政许可根据不同的划分标准分为：
1.一般许可和特别许可。以行政许可的范围为标准，可以分为一般许可和特别许可。一般许可是指行政机关对符合法定条件的许可申请人直接发放许可证，对申请人的主体身份无特殊限制的许可。如申请驾驶执照的许可。特殊许可是指除符合一般许可的条件外，对申请人还规定有特别限制的许可，又称特许。如持枪许可，只有符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的五种人可以获得持枪许可，其他人员均不能获得此种权利。又如烟草专卖也是一种特许。
2.排他性许可和非排他性许可。以许可享有的程度为标准，可以分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可又称独占许可，是指某个人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织均不能再获得该项许可。例如专利许可、商标许可只能为某一个人或组织独占。非排他性许可又称共存许可，是指可以为具备法定条件的任何个人或组织所申请并获得的许可。大部分行政许可，例如驾驶许可、营业许可等都是非排他性许可。两者的最大区别在于客体的数量有无限制。
3.独立的许可和附文件的许可。以许可能否单独使用为标准，可以分为独立的许可和附文件的许可。独立的许可是指许可证已规定了所有许可内容（包括证件或执照持有人权利义务及范围、存续时间的规定等），不需要其他文件补充说明的许可。例如营业执照本身就包括了企业的法人代表、注册资本、经营范围等具体事项，无需其他附件说明。律师执照、驾驶证、特种刀具购买证等也属此类。附文件的许可是指许可证或执照本身并没有对许可的内容、范围全部加以说明，还需要其他附加文件作为该证件或执照的组成部分补充说明。如商标许可证书中需附有商标的设计图样，专利证书需附专利附图、照片及专利说明书等。此类证照的持有人在从事被许可的活动时，除了必须持有证件或执照外，还必须同时持有该证件或执照的附加文件。
4.权利性许可和附义务的许可。以许可是否附加义务为标准，可以分为权利性许可和附义务的许可。权利性许可又称无条件放弃的许可，指被许可人可自由放弃被许可的权利，并且不因此承担任何法律责任的许可，如持枪证、排污许可证等。附义务的许可又称有条件放弃的许可，指被许可人获得许可的同时，并承担一定期限内从事该活动的义务，否则要承担一定的法律责任的许可。例如，专利法规定发明专利和实用新型专利权人，自取得专利之日起满三年，无正当理由不履行实施专利义务的，专利机关根据具备实施条件的单位的申请，可以给予其实施专利的强制许可。
