8.1行政程序法
行政程序法，是指规范行政主体作出行政决定时所应当遵循的正当程序的法律规范的总称。行政法的一个重要特征，在于其往往是实体法与程序法一体。正当程序是行政的生命，程序的合法性是行政行为合法的重要前提和保障。
从广义上讲，行政程序可分为事前程序与事后程序。事前程序是指行政主体在行政行为过程之中及行政决定作出之前，所遵循的程序性规定；事后程序，包括行政执行程序及行政复议程序等监督程序。狭义上的行政程序法，仅指事前程序，即行政行为过程之中、行政决定作出之前，行政主体所遵循的程序。具体行政行为的程序，或者说作出具体的行政决定的程序是行政程序法研究的主要内容。
与诉讼程序相比，行政程序具有如下特征：
一是行政机关在行政程序中，既是当事人（程序主体），又是决定人（决策主体）。行政主体在行政程序中的地位，不像法院在诉讼中那样处于完全公正、中立的地位，也不像立法者在立法程序中，完全依据法律授权针对社会或“他人”权利、义务进行规定的地位。行政主体的决定往往涉及到自身事务的处理及自身利益的损益。行政主体与行政程序中的另一方主体——行政相对方往往形成一定的利益上的冲突。
二是在行政程序中，由行政主体裁量适用的程序大量存在，行政程序往往面临效率与公正（或者说正确）的取舍。自由裁量的程序和羁束的程序，其适用都必须有法律上的明确依据。
三是在行政程序中，内部程序大量存在，有时内部程序的运作对外部行政法律关系会产生影响，对相对方的权利、义务或直接或间接发生作用。
各国立法实践中，根据不同的国情，有的制定了统一的行政程序法，有的则将行政程序法分散于各实体法当中。我国没有统一的行政程序法，在《行政处罚法》等法律规范中有相关的程序性的规定。就是否应制定一部统一的行政程序法，学界有不同的观点。一种观点认为，行政行为类型广泛，制定统一的行政程序法不可行，建议根据不同的行政行为类型，分别规定不同的行政程序，与相应的实体性规范一起规定在一特定的部门法当中。另一种观点认为，我国应制定一部统一的行政程序法，就与行政程序有关的共同性的、原则性的内容进行统一的规定，其他各部门法当中可以作更具体、更详细、更有针对性的规定，但此规定不得违背行政程序法的基本原则和内容。行政行为类型虽多，但从各类型行政行为中抽象出一些基本的、行政行为所遵循的共同的程序性准则，不仅是可能的，也是有必要的。我国目前大部分行政管理领域中的行政行为，在程序上无章可循。希望最终能有助于行政程序法的法典化和对行政程序法的研究。
行政程序法的功能或作用，主要体现在以下几个方面：一是明确授权目的，确保依法行政，由基本法律规定“正当程序”，增强行政程序的公正性。二是保障民主权利，深化民主原则，从法律上确保相对方及公众对行政决定活动的参与。如行政程序法中明确行政公开、公告、听证等程序。三是利于监督行政，是司法审查等监督行政的依据。四是强化职能分工，提高行政效能。行政程序中，正式程序与非正式程序并用、原则与例外并用，遵循“职权主义”，赋予行政主体就程序性事项的自由裁量权。这些措施在一定程度上，都是为保证行政效能的要求服务的。行政程序法中，保障人民权益与提高行政效能并重。对行政主体的程序性违法，应当为相对方提供救济的机会，赋予相对方请求救济的权利。
行政程序法的调整范围是行政行为或活动的过程，主要适用于行政行为作出的过程之中，一般排除监督行政中监督主体的程序及非具体的行政管理，如行政立法、行政处分等内部事务以及外交等特定事项中行政主体遵循的程序。在涉及行政管理相对方权利、义务事项的处理的行政活动中，必须由行政程序法予以规范。行政程序法所规范的内容包括了本书所讨论的行政行为的法律适用，研究行政行为的法律适用，不能不讨论行政行为法律适用的程序。
8.2行政行为法律适用的具体程序
一般而言，行政行为法律适用的程序从广义上应包含事前通知、调查、当事人陈述、听证或辩论、申辩、根据记录作出决定、告知理由及决定结果等。简易程序中，上述过程中有些可以免除。但有些程序即使在简易程序中也必须具备，如事前通知、当事人陈述、申辩、告知理由及决定等。本书主要讨论行政主体适用法律的具体步骤。
行政行为法律适用的过程一般包含三部分内容，即行政管理事实中出现“相对方甲的行为属于A情形”；法律规范规定“凡有A情形，则行政主体应作出B处理”；结论是“所以，行政主体对甲作出B处理”。
8.2.1查明基本案情，认定案件事实
这一过程即判定相对方行为是否等于或属于“A行为”的过程。行政行为的法律适用要求行政法律规范与行政管理案件的合致，所以必须首先解决行政管理案件或事实的问题。事实问题是任何法律适用中应先予确定和解决的前提性、基本性问题。
行政管理案件所处理的是行政主体在行使行政职权、进行行政管理的过程中，所面对的、需要解决的各种具体社会关系，这种社会关系包括严格意义上的行政管理关系，也包括除此之外的其他社会关系（如行政确认中的民事争议等）。行政主体对管理案件的事实必须查清并予以确认。行政主体基于管理经验对案件事实所进行的初步的认识和确定，是正确适用法律的前提。这一阶段是行政主体基于一般的社会认知或经验对案情进行初步的确认。
认定案件事实是法律适用的前提和基础，实际上也是法律适用的组成部分和内容之一。但这并不等于否认其具有相对独立的地位，如认定事实错误可构成行政违法行为的类型之一，并成为撤销该具体行政行为的一个理由。
这一步骤中，行政主体应主要查明以下两个方面的问题：
第一，认定案件事实的基本情况。包括：
（1）是否属行政主管及管辖。是行政案件还是民事或刑事案件等，如属经济合同纠纷，则行政主体不能以行政行为予以处理。【案例29】单某不服市公安局行政处罚案中，行政主体就应该先对相对方单某殴打他人的行为进行定性，确定为行政违法行为之后才能对其处罚，否则，应通过刑事程序进行处理。除确定是否为行政主管外，还要确定是否属于具体行政行为范畴，或是更宜采用抽象行政行为方式进行处理和解决。另外，行政主体还必须确定特定案件事实是否属于本主体行政管辖范围。如【案例30】昆阳镇第四中学诉县文化局行政处罚违法案中，行政主体县文化局如将相对方的行为认定为“未经批准擅自从事出版物发行”的行为，则其就该事项无管辖权，而应由“新闻出版行政部门处理”。其只有权就“未经批准擅自承接印刷出版物的行为”进行管辖及作出处罚。行政主体适用法律不得逾越法定职权。
（2）初步认定案件中事实情况是否符合法律规范规定的事实要件。
如要进行行政处罚的法律适用，则对事实基本情况应先调查清楚，如家庭成员之间或亲朋好友之间聚在一起玩麻将或玩牌，各自身上所带的现金并不多，只是零钱甚至根本没有带现金。这种情况下，行政主体应对以上情况先予查明，是否确实是家庭成员、是否未带现金等。如果确实如此，则只能视为不恰当的娱乐活动，不属于赌博的违法行为，不能进行相应行政处罚的法律适用。如果有关公安机关以赌博行为论处，则是对事实的认定上的错误，必然导致适法不当。
（3）案件事实中，是否存在特殊情节，法律关系是否存在特殊性。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”如果某一管理案件中，行政主体要进行林地权属争议的处理，则应当依照森林行政管理法律、法规。相对方的行为是否具有特殊的情节，是否存在影响违法程度的行为，是否有过多次违法、屡教不改、妨碍执法、隐匿证据等，是否是自首、主动坦白等。虽有违法事实，但是否是不满14周岁的人实施、精神病人在不能辨认或控制不了自己行为时实施、行为轻微并及时纠正、在两年内未被发现等等，这些都可作为违法行为不予行政处罚的法定事由。特定案件事实中如具备上述情节，则行政主体不得适用行政处罚。
第二，相对方的基本情况。行政主体进行法律适用时，必须先查明行政管理相对方的身份等有关情况。如是否有法律规定的特殊情况或者具备法律规定的特定身份要件，是否属法人、组织的行政违法等。这主要包括以下两个方面：
（1）是否具备行政行为相对方的主体要件，是否为行政法规范中规定的可作为行政管理相对方的公民、法人、其他组织，是否具备行为能力、责任能力等。如是否为未成年人、是否是精神病人。
（2）行为人是否具备特定的身份等特殊情况，不同的身份特征可能决定行政主体是否进行及进行何种法律适用行为。如是否是公务员、残疾人、军人、律师，行为主体是否为一定的法人或其他组织，是否为组织中的法定代表人，直接主管人员或是一般职员等。行为主体身份的认定发生错误，可能导致行政主体作出不同的行政决定，如公务员的职务行为违法，应采取行政处分，而一般人违法则应予行政处罚。
如【案例2】两民警不服行政处罚诉市公安局案中，对派出所民警何某、吴某的身份没有进行正确的认定，导致行政主体对其进行行政处罚而不是行政处分，构成适用法律的错误。【案例17】杨某诉乡政府侵犯其合法权益案中，行政主体忽视相对方作为残疾人的特殊主体身份，对其适用了适用于一般相对方主体的《农业税条例》和《关于农业税征收减免若干问题的通知》，而没有适用依法应当适用的特别法规范《残疾人保障法》和《某地区残疾人保护暂行办法》，导致适用法律错误。【案例34】孙某诉公安局行政处罚违法案中，行政主体进行行政处罚时，对孙某的年龄问题没有进行仔细核查，对其未满14周岁的事实没有正确认识，导致错误适用行政处罚的行为被撤销。另外，特定的法律规范中，对于某些特定身份的主体有着一些相对特殊的规定。如对于孕妇或正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女，不适用拘留处罚。又聋又哑的人或者盲人，由于生理缺陷原因而违反治安管理的，不予处罚。如【案例35】姚某父母请求撤销卫生局强制性补偿决定案中，原告方的代理律师经进一步调查了解，认为卫生防疫部门和接种医院未能按照《全国计划免疫工作条例》“在预防接种前，医务人员要详细询问被接种者的病史，必要时进行体格检查，凡有制品说明书规定的禁忌者，一律不予接种”的规定，只是依次给每一个前来接种的儿童喂服“糖丸”。而姚某服用“糖丸”时恰患腹泻，属“糖丸”说明书中规定的禁忌症之一——“体质异常虚弱者”。我们且不评论该案中原告的诉讼请求是否合理，法院的裁判是否正确等问题，至少作为行政主体的卫生防疫部门和接种医院在给姚某服用“糖丸”时，没有遵循特定程序要求，发现其特殊情况的行为，应视做是对《全国计划免疫工作条例》的不正确适用。就同一相对方，其可能根据不同的情形构成特定的不同身份的主体。如间歇性的精神病人在其不能辨认或控制自己的行为时可以构成特殊主体，但在其精神正常时则不构成特殊主体。残疾人在其违法行为与其生理缺陷有关时得为特殊主体，反之则不属于特殊主体。
案件事实中的各种情节，分为对案件的处理产生特定影响作用的主要事实和与案件的处理结果无关、不产生任何影响的一般事实。主要事实包括对特定行政措施及其幅度的选择有决定和影响的法定情节、酌定情节等。是主要事实还是一般事实，必须结合具体的案情和所选择的法律规范两方面才能确定。如《治安管理处罚条例》第十六、第十七条中有关从轻、免除从重处罚的法定和酌定情形的规定。特定的行政行为的法律适用形成了一些法定的制度，不同制度的适用往往要求符合不同的要件的规定。如行政主体在作出行政处罚决定时，必须将案件事实与“应当处罚”、“可以处罚”、“不予或免予处罚”、“单处或并处”等法定的条件相比照，凡案件事实满足这些条件或其中任何之一的，必须依据法律规定予以正确适用，否则构成法律适用错误或不当。主要事实可分为法定和酌定两种，不管是法定的还是酌定的情节，都是可以影响案件处理的重要的情节。法定的和酌定的情节这一概念是对刑法中概念的引用，即法律规范中“应当”和“可以”的规定。如《行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。这就是属于“法定情节”的规定，凡相对人行为符合其中的行为要件的规定的，则适法的行政主体必须对其进行从轻或者减轻处罚。酌定情节，一般是行政自由裁量权的考量内容，如“可以”、“确有困难的”等情况。
一般事实，是指与案件定性或适法主体决定的种类、幅度都没有任何影响的其他情节。行政主体在适用法律规范、作出一定的处理决定时，对于这些问题不必或不应予以考虑。这些情节如相对方因其“醉酒”为理由要求对其从轻处罚，“醉酒”这一情节相对于从轻处罚而言，就是无关的事实或情节。如【案例27】王某不服市土地管理局行政处罚案中，适法主体因相对人“态度不好”或提出反驳、申辩、据理力争等而加重对相对人的处罚。但这里的“态度不好”或者反驳、申辩等对于从重处罚而言，就是无关的情节，不得作为加重处罚的事实依据。
