如【案例22】李某不服土地管理局行政处罚案，《行政处罚法》第十四条规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。在该案中行政主体依据其他规范性文件作出行政处罚，违反法律的羁束性规定，属法律适用错误，构成行政行为违法。但在不违反法律上的羁束性规定的前提下，只要是合法的规范性文件，也可以作为行政诉讼中法院审查具体行政行为合法性的根据，法院在行政诉讼中判断其为合法之后，也应当予以尊重。关于其他规范性文件的合法性判断问题，本书将在后面予以讨论。
实践中，行政主体仅依照或者援引其他规范性文件的规定而作出行政行为的情形并不少见，如果将所有这类情形下作出的行政行为归为违法的行政行为，似乎欠缺充分的理由。行政诉讼中，也不应仅因这一原因而作出具体行政行为违法的判断。有些情况下，如果行政主体不以其他规范性文件为依据，将可能导致具体行政行为没有直接的法律依据。而且，其他规范性文件与法规、规章等抽象行政行为的区别并非完全在于效力等级。换句话说，某些行政机关制定的其他规范性文件的效力等级可能高于另一些行政机关制定的规章，上级机关的规范性文件可能是下级机关制定规章的根据。如《立法法》第七十一条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”国务院的决定、命令本身属“其他规范性文件”范畴，但可以作为制定部委规章的依据。实践中，参照上级政府文件制定下级地方政府规章的情况也不少见。如【案例41】泸县粮食局服务部诉县政府三查办行政处罚法律适用违法案中，行政主体依据国务院的“三查通知”取得行政主体法律地位及对相关事项的管辖权。“三查通知”由国务院制定、发布，其法律效力低于行政法规，但很明显也不属于规章，而是属于其他规范性文件。所以，现行法律条件下，行政行为是可以以其他规范性文件作为法律依据的，应承认其他规范性文件作为行政法渊源之一的地位及其作用。
（9）政策。这里主要指政党的方针政策。就政党与政府的关系而言，不能排除行政适法中行政主体对政党方针政策的遵循。一般而言，政党方针只有在经过“法律化”之后才可以作为法律依据。由于政策的原则性、时势性、短期性及易变性等原因，政策对于行政管理的规范应限于指导的范围内。政府体制改革也强调政党对政府的领导方式由直接领导向间接指导的转变。值得一提的是，由于行政权与司法权的本质及其各自作用的不同，政策不得约束司法（除非经转化为法律）。我国司法实践中也应注重党的领导与法院独立审判之间关系的协调，领导方式应向间接指导方向进一步转变。
以上所述各层次的规范性文件，都可能作为行政主体作出行政行为时所适用的法律规范。
2.2.2行政法的不成文法渊源
我国一般不承认不成文法的规范作用，但本部分内容的介绍，对完善我国的行政法制度具有一定的借鉴和参考作用。行政法中的不成文法渊源可包括习惯法、解释与判例、一般法律原则与法理等。
（1）习惯法
这里主要指行政先例。行政先例对行政主体适法活动的拘束力也可以从法律的“平等原则”中推导出来，平等权包括了适用法律上的平等，这在诉讼法中也有相应的规定。但有时习惯法的优先适用应基于法律的规定。作为习惯法，行政先例的形成必须符合一些条件。先前的行政处理或决定要成为具有法律意义的行政先例或行政惯例，必须具备如下条件：一为反复性，即行政机关选择特定法律规范作出此类行政决定的多次、反复的适用，形成长期的、相同的作法，且其内容具有确定性；二为公信力，即要求公众一般地普遍地确信其为法。只有具备这些条件，行政先例才能作为习惯法而拘束行政。
行政先例原则源于行政行为的自我拘束力。行政行为自我拘束的法律效力，要求行政主体作出行政行为时不得反复无常。一方面，其可以规范行政主体在适用法律规范上的一致性、连贯性，增强行为可预测性，减少行政主体适用法律作出行政决定时对相对方平等权等合法权益的侵害。对于相对方，行政惯例可以表现为自愿受其约束；但对于行政主体，因为执法的统一性原则等，则要求其对于自己的或者上级的先例必须遵守。另一方面，行政惯例可能在一定程度上限制甚至剥夺适法主体的（自由）裁量权。适法主体对行政管理案件依实际情况进行自由裁量是实施行政管理的根本特点和要求，失去裁量权，则行政行为的适应性、灵活性将无从体现。尤其是当已有的先例已过时或者是需要新的“先例”取而代之时，则更是这样。在司法领域，由于法院或法官在法律适用上的确定性，所以可普遍地承认判例的适用。但行政管理的自身特点决定了行政行为中法律适用的可确定性相对较低，行政领域的适用法律如果也全面引用判例，则行政行为的灵活性、适应性，即其合理性必然受到损害和制约。鉴于二者之间的矛盾，具体行政行为中对行政先例的适用与否及其范围如何还有待进一步讨论。
有关行政法中的习惯法，德国法中还有地方惯例问题、习惯法是否属于“法律保留”中的“法律”等问题的讨论。与法律体制相关，我国理论界就这一方面的讨论显得薄弱。
（2）解释与判例
这里的解释是指前述有权的法律解释之外的解释，主要是指行政机关的内部规则，或称“解释性规则”，以及行政主体于具体行政管理事项处理过程中形成的个案解释。判例则主要指诉讼案件的判例法、法官的个案判决、决议等。这些解释与判例，之所以赋予其法律上的拘束力，主要还是基于平等原则及法的安定性的要求。无论是在解释中还是在判决中，适法主体通过理由的陈述等方式表现出来的“法律见解”，在其他相类似的案件中，有被尊重的资格。我国不承认判例法，但对判决的法定的拘束力是予以承认的，如判决结论或其中说明理由部分可作为证据使用等规定。行政案件判决是应受到尊重的，这种尊重包括法院系统的尊重及行政机关的尊重。法院系统的尊重表现在此后法院不得作出与之相违的判决，行政机关的尊重则可表现为此后的行政主体不得再作出与已为司法所否定之行政处理相同的处理等。如《行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”尤其值得一提的是，实践中应注重对法院关于规章、规范性文件等抽象行政行为的违法性宣告的尊重。另外，已有学者提出在我国某些特定的领域建立判例制度，在一些特定的领域（如行政法、国际法），应充分认识并进而承认判例的作用。我国司法实践的发展，应逐渐引入和确认判例（或已生效判决）作为特定法源的地位和作用。
（3）一般法律原则及法理
法律原则一般不属于法律规范的范畴，因为缺少如行为要件、法律后果等内容上的要件的规定，缺乏确定性等原因，其一般不能直接在具体案件处理之中适用。法律原则必须与特定的具体法律规范相结合，才能用于解决个案事实或争议，即此时法律原则仅具有补充性。行政法的一般法律原则包括：比例原则、平等原则（也可称为禁止差别待遇原则）、禁止恣意原则、明确性与可预测性原则、诚信原则、信赖保护原则、禁止不当结合原则、期待可能性原则等等。现就几个主要的原则讨论如下：
比例原则，又称禁止过分原则。此原则涉及行政主体在作出行政决定时对人民利益和公共利益的衡量、取舍，它要求行政行为必须是适合的、必要的及合理的。
这一原则期望通过行政主体对个案具体情形的考量，使原则的、抽象的法律规定与特定情况相结合，以达到实质正义和公平。此原则被誉为行政法的帝王条款，其包括了三个子原则：
第一，手段上的适当性，即行政行为所选择的手段必须以有助于行政目的的达成的适当性为标准。手段上的适当或合适与否，与选择该手段可能造成的损害的大小有一定的联系，但最适当的手段并不必然等于造成不利损害最小的手段。
第二，损益上的必要性，即在数个可为的行政决定或处理中，行政主体必须选择对人民权益造成的损害为最小的行政措施。
第三，狭义比例原则，指行政主体所采取措施并因而造成的损害与达成的行政目的所获得的利益之间，必须维持均衡，防止与其结果不成比例的损害的发生。比例原则一般发生于行政主体对相对方施以一定负担的行政处理之中。但即便是一个赋予相对方一定权利的行为，如果它因此而要求相对方付出不成比例的不利的代价，这也是不符合比例原则的要求的，仍可视为是行政主体的有瑕疵的行为。
除此之外，也有学者认为该原则还包括“时间上的合适性原则”。这一原则要求行政目的达成后，特定行政行为必须终止，避免不当之坚持，造成不成比例之伤害。①其包含了行为与责任相适应原则、行政行为效率原则等原则的意义。自我拘束原则，或称自律原则、禁止恣意原则，指行政主体适用法律规范不得恣意，而应受其适用法律所形成的实践的约束。这一原则大多适用于行政主体自由裁量的情形中，要求其遵循先例，不得反复无常。其主要是禁止行政主体进行任性的、专断的、毫无标准的决定或处理，或以个人好恶为取舍等。这一原则包括不同主体之间（上下级、同级）的、及同一主体先后作出的决定之间标准的一致。其目的主要在于排除行政主体对自由裁量权的滥用。如具有不正当目的、忽视相关因素或考虑了不相关因素而导致的显失公正的严厉制裁等。这些情况都使行政行为欠缺适当的、充分的理由而构成行政行为瑕疵。
信赖保护原则，指行政行为相对人在主观上已接受行政主体的行为且毫不怀疑，并将之作为其处理法律关系或作出行为时所考量的基础。这时行政行为对于相对方而言在主观上产生信赖，行政主体不得任意废弃其所作出的行政决定或行为。这一原则要求行政行为不得违背公共的或当事人的正当合理的信赖，使当事人遭受无法预计的负担或利益损失，且这种侵害并非出于保护或增进公共利益所必要或者是因为相对方有忍受的义务。
信赖保护原则在具体制度上的体现，包括了法律不溯及既往及依职权撤销（违法）行政行为的限制等。就行政主体而言，此原则要求行政主体遵守诚实信用原则，禁止行政行为出尔反尔、不守承诺，这也是法理上的基本原则和要求。
禁止不当结合原则，这一原则在我国行政法理论上较少讨论，它是指“行政行为与人民给付间并无实质内在关联者，则不得互相结合或有依存关系。如大学入学许可以学生家长缴清欠税为条件，则属无关之不当结合”。如【案例7】城市信用社诉工商局行政处罚显失公正案中，被告工商所以原告城市信用社拒交罚款为由而不予补办年检手续，则属于不当联结，或者说是作了“与事件无关之考虑”，其行政不作为的理由是不适当、不充分的。原告对于未在法定日期内办理企业年检手续不存在过错，行政主体对其行政处罚也是不当的。此案件中，行政主体存在一定的过错。在企业最初的不交罚款时，行政主体可以对其采取如执行罚等措施，而不应该进行不当结合，不给其办理年检手续。
期待可能性原则，指行政主体在具体行政行为中对相对方科以一定的义务，该义务在事实上和法律上都是可能的或可期待其实现的。如果该义务于事实上或法律上不可能实现，则行政行为归于消灭。
平等原则，这一原则也是法理上的基本原则之一，指相对方有权要求行政主体于个案处理时给予平等的对待，相同的情形应有相同的处理，不同的情形应有不同的处理。这一原则在WTO规则要求下显得更具有现实意义，它又可以称为非歧视原则、禁止差别待遇原则，包括如国民待遇原则、最惠国待遇原则等。我国目前存在的主要问题是行政管理中对外国相对人的“超国民待遇”，这种情形对于吸引外资等曾有一定的好处。但随着我国经济发展及国际交往的增加，应将重点转到“平等原则”上，注重平等条件下对国内相对人的保护。
除以上归纳的原则外，法理上还有一些原则，如尊重人权、保护公益、民主自由、自然正义、法治原则等。这些原则在行政主体进行判断、裁量时，都应成为约束其行为的准则和标准，行政主体在进行全面利益衡量之后，方得作出一合法、合理的处理或决定。行政行为合目的性要求行政机关裁量在合法的同时还必须是合理的、适当的，而合理、适当与否的判断则有赖于这些法理原则。
另外，往往一个行政决定的作出，是出于多个原则共同作用、相互补充的结果，行政主体不能只考虑其中一个原则而偏废其他原则，如只注重遵循行政先例而未注意到社会条件已发生变化等。有的原则的适用还必须符合一定的条件。
2.2.3行政法的适用
行政法的适用，指国家法定主体对各种渊源的行政法律规范于特定的案件事实上的具体运用，并依据行政法律规范作出一定裁判或决定的过程和活动。从广义上讲，可以包括相对方或其他公众对行政法律规范的遵守。严格意义上，由于适用法律属国家权力行为，所以，它仅指有权主体对行政法律规范的适用。行政法的适用包括行政主体对行政法的适用，即行政领域中行政法的适用，这也称为“行政法的第一次适用”；还包括司法机关对行政法的适用，即法院审查具体行政行为合法性时在司法领域对行政法的适用，这称为“行政法的第二次适用”。依据所适用的法律规范的性质和内容，行政法的适用还可分为对程序性规范的适用和对实体性规范的适用。
行政法的适用具有以下特征：
（1）是对行政法律规范及原则进行的适用。不管是在行政活动中，还是在司法活动即行政诉讼中，都是对行政法律规范的适用。行政法规范指有权机关针对国家的行政管理而制定的法律规则的总称，它包括了宪法、法律、法规、条例、规章及一般规范性文件在内的所有有关行政管理、调整行政管理法律关系的各种渊源或形式的法律规范。除了这些法定的渊源之外，它还可以包括对行政管理起着重要作用的国家政策、行政习惯甚至特定行政主体的内部工作规则或方式方法等。
