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第30章 身份犯的定性与处罚(6)

其三,从实行行为之定型性出发,将共同正犯解释为适合于基本的构成要件的行为之共同实行,认为对于真正身份犯而言,因无身份者之行为欠缺实行行为之类型性之故,纵因法律之规定,而将此视为正犯一事,亦应谓为不当。在日本有不少学者赞同此说。如坚持共犯从属性说的小野清一郎博士认为:“共同正犯本来系正犯(即实行者),身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时,则在此所称之‘加功’,系实行之加功,所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”泷川幸辰博士过去也曾主张“身份系正犯之身份,并无认定同一程度之可罚的违法性之理由”,从而认为“第65条第1款之‘共犯’,是固有意义上的共犯,即仅限于教唆犯及从犯”。及至后来,才舍弃此立场,而采用通说之主张。团藤重光教授则认为:“就真正身份犯而言,因为不具有身份者的行为缺少作为真正身份犯实行行为的类型,所以不能说是共同实行。比如说,非公务员和公务员一起到贿赂者家中去收受贿赂,作为自然行为来说,这里有共同行为,但是从法律的角度来看,对于非公务员来说,目的物不是‘贿赂’,与公务员一起去这一行为并不是‘收受贿赂的实行行为’,非公务员的这一行为只不过是对公务员受贿行为的帮助而已。所以本项中所谓的共犯不包含纯正身份犯的共同正犯。”福田平教授也持同样的见解。前苏联著名刑法学者特拉伊宁对此也有一段精辟的论述:“在社会主义刑法体系中,关于非公职人员参与实施渎职应负刑事责任问题,是不容怀疑的。但是,必须注意,渎职罪中的共犯毕竟有些不容忽视的特点。问题的实质在于,非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯,但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点,是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者,由他们发布命令、签署文件等。因此,事实上,也只有他们才能构成渎职罪。因此,职务行为的惟一执行者——公职人员,自然是渎职罪的惟一执行犯。由此得出结论:在渎职罪的共犯中,非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”根据这一见解,在身份犯的场合,因为其正犯的构成要件要素的身份是特定的身份,只有具有这种特定身份的人才能实施该身份犯的实行行为,因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为,并非两者都是共同正犯,只有前者才是正犯,后者是教唆犯或从犯。

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