不纯正身份犯是以行为人的特定身份作为刑罚轻重要素的犯罪。由于各国立法方式不同，因而对这类犯罪的定罪与量刑也存在着差异。在大陆法系国家以及我国台湾地区刑法理论中，身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚轻重的犯罪属于不纯正身份犯的范畴，因此，对这类犯罪而言，行为人是否具有特定身份直接影响着罪名的成立。以故意杀人罪为例，如果行为人与被害人具有直系血亲关系，例如儿子杀死自己的父亲，依照法律规定构成杀害尊亲属罪，而不构成普通杀人罪。在我国，由于立法习惯不同，不存在这一罪名。对我国刑法规定的不纯正身份犯而言，行为人是否具有特定身份，仅对刑罚有影响，而不影响罪名的成立。换言之，有特定身份者与无特定身份者实施相同性质的犯罪，两者构成同样的罪名，只是行为人具有特定身份仅影响到刑罚的轻重。但是，值得注意的是，由于主体所具有的特定身份的性质不同，对刑罚的影响方式也各不相同，主要包括两种情况：一是对于有些身份而言，行为人只要具备这种身份，即对刑罚的轻重产生一定的影响。如未成年人作为刑法总则规定的一种量刑身份，行为人实施刑法分则所规定的任何一种犯罪，都应依照法律的规定“从轻或者减轻处罚”。二是行为人不仅应具有特定身份，而且必须具备其他条件才构成不纯正身份犯，并依照法律的规定处罚。如第245条规定的非法搜查罪和非法侵入住宅罪，司法工作人员必须滥用职权实施该罪，才能“从重处罚”。如果司法工作人员在实施非法搜查和非法侵入住宅的行为时并未利用自己的职权，则不属于不纯正身份犯，对其应按照普通人犯罪论处。又如根据刑法第253条第3款的规定，对于邮政工作人员私自开拆、毁弃、隐匿邮件而窃取财物的，应以盗窃罪定罪并从重处罚。其中，该盗窃行为必须是邮政工作人员利用自己职务或者工作之便实施的，否则只能依照普通人实施盗窃罪判处适当的刑罚。
身份犯共犯的定性与处罚
身份与共同犯罪的关系，是刑法的重要内容之一，探讨共同犯罪中的身份问题，也是刑法理论深化的必然。身份在共犯关系中的影响，关键在于影响共犯行为的性质，继而影响到不同共犯人刑罚的轻重。由于纯正身份犯关乎定罪，不纯正身份犯影响量刑，因而笔者选择身份犯的这两种分类并结合各国刑法典的规定及刑法学界的观点进行分析比较研究，以期对我国身份犯共犯的立法与司法实践有所裨益。
一、身份犯共犯之立法概览
（一）我国身份犯共犯的立法概况
身份犯之共犯问题，是刑法理论中的一个重要问题。早在我国古代刑事立法中就有身份犯之共犯的有关规定。例如，作为封建社会典型代表的法典《唐律》中的《户婚律》规定：“诸同姓为婚者，各徒二年。”这是因同姓身份构成的必要共同犯罪，主体没有这种身份，就不能构成该罪。不仅如此，《唐律》还在《名例律》中规定了对于身份犯之共同犯罪的处罚原则。如《唐律·名例》中规定对于家人共同犯罪，“止坐尊长，于法不坐者，归罪于次尊长，尊长谓男夫”。意谓祖父、伯叔、子孙、弟侄共同犯罪，不论何人造意，均处罚同居的尊长，卑幼无罪。如果尊长是80岁以上10岁以下及笃疾者，于法不当处罚，应归罪于次尊长，但尊长必须为男性，在此也体现了封建的男尊女卑的思想。另外，唐律还规定了常人与特定身份人共同犯罪的处理原则：（1）外人与监临主守的官吏共同犯罪。“共监临主守为犯，虽造意仍以监守为主，凡人以常从论”。意谓外人与监临主守的官吏共同犯罪，虽出于外人造意，仍以监临主守的官吏为首犯，外人则以一般从犯论处。《杂律》（第416条）规定，“监临主守”在管辖区内犯通奸罪的，要“加奸罪一等”处罚，而与官员通奸的女方“以凡奸论”。妇女以一般通奸论，官员则加重一等，在《唐律》中实际就是以强奸论。这些规定体现了从严治吏的思想。（2）五服内亲与他人共同犯罪。“诸共犯而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本律首从论。”《疏议》解释说：“谓五服内亲，共他人殴、告所亲，及侵盗财物，虽是共犯，而本罪各别此是相因为首从，各依本律首从论。”如甲勾结外人某乙共同殴打自己的兄长，甲为首，按律应徒两年半（《斗讼》之二十七：“诸殴兄、姊者徒二年半”），乙是外人，不按殴兄之律，而只能按一般的斗殴罪处罚。又如某家卑幼成员甲勾结外人某乙盗窃自己家中财物十匹。甲为首，依“卑幼将人盗己家财物”条，应处笞三十；乙为从，应按一般盗窃罪的从犯处罚，杖一百。本条的基本精神在于亲、凡有所不同，有家庭成员身份者，即构成殴、告家属或侵损家庭财产的首犯。外人虽然构成共犯，但因不具备特殊主体的资格，不存在侵犯亲属或家庭利益的问题，所以只能按一般犯罪处理，当重则重，当轻则轻。这种规定一直沿袭到明清。
近代有关身份犯共犯的立法始于1911年的《大清新刑律》，其第33条规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。因身份致刑有重轻者，其无身份之人，仍科通常之刑。”根据这一规定，教唆或帮助他人实行以身份为构成要件的犯罪，即使教唆犯或帮助犯没有身份，仍然可以构成该罪的共犯。如果身份对量刑具有影响的，对没有身份的共同犯罪人仍科以通常之刑。这一规定对于共同犯罪的定罪与量刑具有一定意义，丰富了共同犯罪的法律制度，并为后来的《中华民国暂行新刑律》所承袭。国民党统治时期，先后于1928年和1935年公布了两部刑法。1928年刑法关于身份犯之共犯的规定，承袭《中国民国暂行新刑律》，在条文上仅称身份不及特定关系，在解释上则认为特定关系亦为身份。而1935年刑法则明确将其他特定关系与身份并列，因为身份指专属于犯人一身之主观的特定资格及人身的关系，身份本系特定关系之一种。1935年刑法因特定关系而有关于罪之成立或刑之重轻或免除者颇多，仅用身份关系尚不足以概括，故以“或其他特定关系”一语补充之。具体条文为：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”（第31条）革命根据地时期，在有关刑事法律中也不乏有关身份犯共犯的条款，但是仅限于对具体身份犯之共犯所作的规定。如1942年《晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法》第8条规定：“教唆或帮助他人贪污者，以从犯论。”1948年《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》第5条规定：“教唆他人贪污，照正犯治罪；帮助他人贪污，照从犯治罪。”
中华人民共和国成立后，1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污罪条例》第12条规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条第3、4、5、10、11各条的规定予以惩治。”该规定虽然是就具体犯罪而言，但却是新中国关于身份犯共犯的最早立法。但是，在1979年公布的刑法典中却没有规定关于身份犯共犯的一般规定，因此，对于司法实践中一些典型的有关身份犯共犯的问题，不得不采取颁布单行刑事法律或司法解释的方式解决。例如，全国人大常委会在1982年制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条规定：“犯前四款罪，事前与本条第（一）、（二）所列举的罪犯通谋的，以共同犯罪论处。”其中（二）是关于国家工作人员受贿罪的处罚规定。依据该条，非国家工作人员与国家工作人员事先通谋，伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处。1985年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答》（试行）中，对“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题”专门作了明确规定，即“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应当按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”1988年全国人大常委会在《补充规定》中又分别规定了贪污罪与受贿罪的共犯问题，其第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中也指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸罪的，是共同犯罪，应当按照她在共同犯罪中所起的作用，分为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”在修订刑法的过程中，曾有学者建议在总则中设立有关身份犯之共犯的一般规定，但并未被立法者所采纳。不仅如此，修订后的刑法还取消了受贿罪共犯的规定，仅在第382条第3款对普通人员与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，明确规定以贪污罪的共犯论处。但是，在其他条款中增加了个别身份犯之共犯的有关规定，如刑法第198条第4款（保险诈骗罪的共犯）、第223条第2款（串通投标罪的共犯）等。此外，针对一些具体犯罪的共犯问题颁布了一些司法解释。例如，1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了非国家工作人员与国家工作人员共同挪用公款的问题。2000年6月27日最高人民法院又通过了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，就贪污与职务侵占案件中共同犯罪与身份关系的处理问题作了较为详细的规定。最高人民检察院2003年4月16日《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》中也规定：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”
从以上可以看出，尽管我国刑法和有关司法解释对身份犯的共犯问题有所涉及，但仅仅是就具体犯罪而言，尚未形成关于此问题的一般性规范，因而我们有必要对身份犯之共犯的基本理论进行深入探讨，以便正确指导司法实践。
（二）国外身份犯共犯的立法概况
与我国不同，当今世界上许多国家和地区的刑法都明确规定了身份犯共犯的处罚原则：
日本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为加功的人，虽不具有这种身份，仍为共犯。”第2款规定：“因身份而致刑有轻重时，对无身份者科以通常之刑。”
1976年以前的德国刑法没有关于共同犯罪与定罪身份的规定，而仅有关于共同犯罪的量刑与身份问题的立法。直至1976年，当时的德意志联邦共和国修正公布的刑法典才增加了共同犯罪的定罪与身份问题的规定，并为统一后的德国所沿用。该法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款），共犯（教唆犯和帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”
现行瑞士刑法与条文的编排顺序，来认可和否定某种事实，是一种隐含式立法，从反面承认了有身份者与无身份者可以构成共犯的事实。
1974年修正公布的《奥地利刑法典》第14条第1款规定：“法律规定行为之可罚性或刑度系取决于不法行为有关之行为人之个人特定身份关系时，如参与人之中仅有一人具有此种身份或关系时，所有参与人均适用此规定。行为之不法系取决于行为人于直接实施犯罪或以其他特定方式参与行为之际，应具备特殊身份者，亦同。”第2款规定：“因特定身份而免除刑责时，仅具有此种身份关系之参与人，始适用之。”
《意大利刑法典》涉及犯罪的原因、故意的程度、过失的程度或者犯罪人的人身条件，则只针对与之有关的人员加以考虑。”
从上述各国刑法有关身份犯共同犯罪的规定来看，可以得出以下结论：
1.身份犯共犯的成立，不以共同犯罪人都具有特定身份为必要，但共同犯罪人中必须有人具有特定身份，而且该身份对犯罪之成立或刑罚之轻重具有实质的影响。如果共同犯罪人都无身份或者虽有特定身份但在共同犯罪中并未起到任何作用时，只能构成普通共同犯罪。
2.不仅两个以上具有特定身份者可以构成身份犯的共同犯罪，而且无身份者也可以与有身份者共犯因身份成立之罪。无身份者组织、教唆或者帮助有身份者实行因身份成立之罪，以共犯论。
3.因行为人之特定身份影响到刑罚的轻重时，根据刑罚个别化原则，对有身份者按法律规定的原则处理，对不具有该特定身份的人处以通常的刑罚。这实际上是处理身份与共同犯罪量刑关系的原则与基本点。
二、纯正身份犯与共同犯罪
（一）无身份者与有身份者共同犯罪的定性与处罚在纯正身份犯的情况下，两个以上具有相同身份者共同实施犯罪，其定罪量刑没有问题。值得研究的是，无身份者与有身份者共同犯罪的场合，因为无身份者本不能单独实施纯正身份犯，但能否与有身份者共同实施该罪以及应当如何定性处罚呢？这在刑法解释论上是一个非常特殊的问题，换言之，身份犯的关键性问题在于它给予共犯者以怎样的影响。以下分不同情况具体论述。
