与用益物权的利用权性相比，担保物权具有价值权性，这一本质属性表现如下：第一，从目的方面看，用益物权在于对标的物使用价值的利用，而担保物权在于确保债务的清偿。第二，从对物的占有方面看，用益物权的内容决定物权人必须占有标的物而为有形的支配，而担保物权因其侧重物的交换价值，所以不以占有为必要，无须对担保物为有形支配。第三，从目的的实现时间上看，用益物权一旦设定，就能实现用益的目的，所以其实现的时间具有即时性，而担保物权是在被担保的债权届期未获清偿时实行。第四，从与债权结合的必然性方面看，担保物权具有从属于其所担保的债权存在，且担保物权实行之际正是交换价值取得的时候，也是担保物权消灭的时间。而用益物权的用益价值在物权设定时已经取得，无须权利的消灭。
①谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第534页。
基于价值权性，担保物权具有下列的性质：
一、从属性
担保物权旨在确保债权实现，因此其从属于债权。从属性表现为担保物权的命运取决于其所担保的债权，当债权不存在或无效时，就无担保物权的有效存在。这种从属性是担保物权关系复杂性的重要原因。担保物权因此跨越债权法物权法两大领域，加之涉及主体的多元性，导致利益关系的复杂性，以及我国现阶段，物权法立法的滞后，担保物权的缺乏总的制度基础，更令现行担保物权制度缺少理论基础、落脚点和背景，加剧了担保物权法律关系复杂性。
二、不可分性
担保物权的不可分性，指受担保的债权在未受清偿前，担保权人得就担保标的物之全部行使其权利。一方面，担保债权即使被分割、部分清偿或消灭，担保物权仍为担保各个部分的债权或剩余的债权。另一方面，担保物即使被分割或部分灭失，各个部分或剩余的担保物仍为担保全部债权而存在。我国《担保法司法解释》第71条的规定即体现了担保物权的不可分性。
三、物上代位性
担保物权的物上代位性，指担保物权的标的物灭失、毁损，或征用，因而得受赔偿金、保险金、补偿金等为担保物权标的物的替代物，而无须及于原物。物上代位性是由担保物权的价值权性决定的。担保物权是对标的物交换价值的直接支配，作为标的物的赔偿金等体现了原物的交换价值，当然可以成为担保物权的客体。例如，我国《担保法》第58条及《担保法司法解释》第80条的规定即体现了担保物权的物上代位性。
§§§第十五章抵押权
§§§第一节抵押权概述
一、抵押权的意义
抵押权，是指对于债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，就其卖得价金优先受偿的权利（《担保法》第33条）。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
根据上述的规定，抵押权的意义包括：
（一）抵押权为担保物权
抵押权是就抵押物卖得的价金优先清偿的权利。抵押权的性质是由抵押权人直接支配抵押物的交换价值，抵押权无须抵押权人请求抵押人并通过抵押人的行为即可实现，其不同于债权的请求性，具直接支配的物权特点。抵押权的目的是担保债权的实现，抵押权人就抵押物卖得的价金有优先受偿权。因此，抵押权的性质和目的说明，抵押权是担保物权。作为物权，抵押权同样具有追及效力，例如，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权（《担保法司法解释》第67条）。
（二）抵押权为就债务人或第三人提供的财产而设定的担保物权
通常，抵押权是就不动产设定的担保物权。所谓不动产，即土地及其定着物。除以不动产为抵押物的普通抵押权外，根据我国《担保法》的规定，动产或权利，可以作为特殊抵押权的标的物。例如，抵押人的交通运输工具，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权等（《担保法》第34条）。此外，抵押权标的物一般为债务人或第三人所有。
（三）抵押为不转移标的物占有的物权
抵押权的成立和存续，无须转移抵押物的占有，这是抵押权与质权、留置权的显著区别。抵押权的实现，也无须占有抵押物，这是抵押权也不同于用益物权之处。
抵押权充分实现了担保物的使用价值与交换价值的分离，因此，充分地发挥了标的物的物理性与权利性各自具有的价值。所以相比以标的物须转移占有的质权更具有效率。
（四）抵押权为就抵押物卖得的价金优先受偿
抵押权，具有物权的优先性。这种优先性体现在，抵押权人相对于普通债权人的优先受偿，以及在先的抵押权人优先于后续的抵押权人受偿。即，一个债务人在有多个债权人的情况下，有抵押权的债权人比普通的债权人有优先获得清偿的效力，这是物权的支配性决定的；以及与债务人的其他抵押权人相比，次序在先的抵押权人有优先于次序在后的抵押权人就抵押物所卖得价金受清偿，这体现了时间在先权利在先。需要注意的是，这种优先性，限于抵押物价金范围，如果债权超过抵押物卖得价金的其余部分，抵押权人没有优先受偿的权利。另，抵押权人在债务人破产程序中享有别除权。即，抵押物应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除的财产（抵押物）卖得的价金有受偿权；其他的普通债权人，只能将别除后的剩余财产作为破产财产，依据各个普通债权份额按比例受清偿。值得注意的是，债务人是否可以提起应先就抵押物行使权利的抗辩而拒绝债权人的清偿请求呢？我们认为，抵押权人虽然得就抵押物行使权利，但这并不是抵押权人的义务，从而当债权人如果不就抵押物行使权利而向债务人请求清偿时，债务人就不得以应先就抵押物行使权利为抗辩。
二、抵押权的特性
抵押权既属于担保物权，其具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性。兹分述如下：
（一）抵押权的从属性
抵押权的目的在于担保债权的实现，因此，抵押权从属于其所担保的债权。从属性表现为三个方面，即成立上的从属，移转或处分上的从属和消灭上的从属。所谓成立上的从属性，指抵押权的成立以债权已经存在为前提，债权如果不成立，抵押权也不成立。作为例外，在最高额抵押中，设定抵押权时，被担保的债权尚未成立。因此，对抵押权成立上的从属性应从宽解释。所谓移转或处分上的从属性，指抵押权需附随担保债权，才能让与或为其他债权的担保，抵押权不得由债权分离而为单独的让与或为其他债权担保。所谓消灭上的从属性，指抵押权所担保的债权，如果因清偿、提存、免除、混同等债权消灭的原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。
（二）抵押权的不可分性
抵押权的不可分性，指在担保债权没有获得全部清偿以前，抵押权人得就抵押物的全部行使权利（《担保法司法解释》第71条）。抵押权不可分性，包括三方面意义：①就抵押物方面，抵押物经过分割、让与一部，或数个抵押物担保一个债权时其中若干抵押物让与他人时，抵押权不受影响；②就担保债权方面，抵押权所担保债权虽经分割或一部移转，抵押权不受影响；③就担保债务方面，在债务分割而由两个以上债务人分担时，抵押权不受影响，担保债务如经他人承担一部债务时，抵押权也不因此受到影响。
（三）物上代位性
抵押权的物上代位性，指抵押权的标的物在灭失、毁损时，就相应的赔偿金、补偿金或保险金成立抵押权标的物的代替物。该赔偿金、补偿金或保险金，是抵押物的代位物。物上代位，是指当抵押权的标的物不存在时，其价值如转化为其他形态，抵押权的效力仍可及于代偿物。抵押权具有代位性是由抵押权的价值权性决定的，抵押权的真正客体为抵押物的交换价值，而非抵押物本身。因此，当抵押物不存在时，抵押权客体转化为代位物。我国《担保法》第58条以及《担保法司法解释》第80条的规定即体现了抵押权的物上代位性。
§§§第二节抵押权的取得
抵押权的取得，可分为依据法律行为取得和基于法律行为以外的原因取得，后者又包括基于法律规定而取得和基于继承取得抵押权。
一、依据法律行为而取得
依据法律行为取得抵押权是抵押权取得的常见方式。其又可分为抵押权的设定和抵押权的让与。
抵押权的设定，指当事人意思表示一致，并通常须订立书面合同，办理完成抵押登记后，始发生抵押权设定的效力。设定的抵押权，学理上也称为意定抵押权。
合意设定抵押权的当事人为抵押权人与抵押人。抵押权人必须为债权人。抵押人为提供抵押物，设定抵押权的人，多为债务人自己，但第三人也可为担保债务人履行债务而在该第三人的财产上设定抵押权。该第三人，也称为物上担保人或物上保证人。物上保证人不同于我国《担保法》关于保证担保中的保证人。抵押权人与物上保证人的关系性质为物权关系，当债务人不能履行债务时，物上保证人的责任以供担保的标的物为限。但保证人与债权人的关系是债权关系，债务人不履行债务时，保证人以自己的全部财产负担责任。此外，当抵押权设定以后取得抵押物的人称为抵押物的第三取得人，其也不同与物上保证人。抵押物第三取得人是在抵押权设定后才产生，与物上担保人在抵押权设定时就已经存在，并且为抵押权设定的当事人有根本不同。
设定抵押权的行为性质为物权行为。法律行为可分为负担行为和处分行为。债权行为负担行为，物权行为性质为处分行为①。处分行为要求行为人有处分权。因此设定抵押权，抵押人不仅对抵押物有所有权，而且应当具有处分权。因此，抵押人受破产宣告，或抵押物经受查封而丧失处分权等情况发生时，因抵押人对抵押物没有处分权，因此不能设定抵押权②。
设定抵押权还须注意，抵押物通常为不动产，作为特例，权利及动产也可设定抵押权。作为抵押权的标的物，除应当具有独立性和特定性外，必须具有让与性，这是因为抵押权设定旨在债务不履行时实行之以保障债权的实现，而实行抵押权则涉及对抵押物的转让。此外，抵押物须为抵押人现有的物，对于将来取得的物，不能设定抵押权。
抵押权的设定，法律规定须办理登记才能发生效力的（《担保法》第41条、第42条），应当办理抵押登记方能有效设定抵押权③。不能办理登记的不动产，例如，违章建筑，由于无法完成抵押权设定登记，所以不能成为抵押权的标的物。
抵押权所担保的债权，多为金钱债权。除金钱债权外，对于其他类型的债权，如债务人不履行债务时，因能够转变为损害赔偿的金钱债权的，也可为担保债权。
依据法律行为取得抵押权除了上述的抵押权设定，还包括抵押权的让与。但由于抵押权具有从属性，必须与所担保债权一并才能为让与。作为受让人，一并受让抵押权与担保债权，因此取得同一次序抵押权。
二、基于法律行为以外的原因而取得
基于法律行为以外的原因取得抵押权的，包括基于法律规定而取得抵押权和基于继承取得抵押权。
基于法律的规定取得的抵押权，即法定抵押权。例如，我国《合同法》第286条规定，在建设工程合同中，承包人对建设工程的价款有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，承包人即享有法定抵押权。当法定抵押权与意定的抵押权竞合时，法定抵押权的效力优先。例如，发包人以建设工程为抵押物设定抵押权，该意定抵押权劣后于承包人的法定抵押权。法定抵押权基于法律规定而成立，因此无须当事人为意思表示，也不以登记为要件。
基于继承取得抵押权。抵押权为非专属性的财产权，所以可作为继承的标的。由于抵押权的从属性，当被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同担保债权，由继承人取得。此抵押权的取得，也不以登记为要件。
①负担行为，指使一方负担义务，他方取得请求，在特定的人之间，具有债权性；处分行为，使一方丧失或减少权利，而由他方取得某种权利，是特定权利与特定人之间的归属。物权行为性质为处分行为。参见王泽鉴：《民法上的任督二脉：负担行为与处分行为》，载《法律思维与民法实例·请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社1999年版，第321页。
②谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第568页。
③必须注意的是，《担保法》第41条的规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”将抵押权的设定与抵押物登记混为一谈。“迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行收，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记手续或判决抵押人承担违约责任。其结果往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。”参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《民商法论丛》第16卷，第358页。
§§§第三节抵押权的效力
一、抵押权担保债权的范围
抵押权担保债权的范围，就抵押权人而言是指其实行抵押权时，所得优先清偿的范围，就债务人、抵押人或抵押物第三取得人而言，是指为使抵押权消灭所必须清偿的债务范围。我国《担保法》第46条规定了抵押权担保债权的范围。此条款与其他国家民法的规定一样为任意规定，当事人可以通过约定确定抵押权担保债权的范围。
在当事人没有特别约定时，我国《民法通则》规定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”。与其他国家民法相比，增加了违约金和损害赔偿金，范围扩大。之所以包括违约金和损害赔偿金的理由在于，二者都是在债务人不履行债务时应当承担的违约责任形式，都是由担保债权受到侵害后的转化形式，债的关系仍继续存在，债的效力依旧不变，不失债的同一性①，因此应当列入抵押担保范围。②
