在讨论一个提供商对于某一行为的责任中，我们要看的是其对于该行为所处的地位以及所起到的作用。是否是商业行为以及是否赢利在确定侵权行为成立及应该承担侵权责任的前提下可以作为侵权行为的危害程度、侵权者的主观恶意以及应该承担的责任的大小的一个考虑依据。但是不能够作为确定某一行为是否构成侵权并承担责任的依据。正如道路管理部门所收缴的运输毒品的车辆的费用不需要上缴国家一样，世界上大多数国家（如美国、德国）的现行法律中，对于基础设施的提供者都不要求其承担侵权责任，而这些基础设施的提供商却都是以商业模式运作的。
5．对案件的认定应该充分考虑权利人的利益、公共利益和技术发展三者的平衡问题知识产权权利人的利益、公共利益和技术发展的平衡问题一直是知识产权界讨论的焦点，它是伴随知识产权的产生而产生的一个非常复杂的问题，同时也是大陆法系和英美法系对于知识产权的目的和价值取向的主要分歧之处。根据各国的立法实践，基本上遵循了这样一个原则：三者关系的平衡点的确定应该在不牺牲权利人利益的前提下为技术进步提供宽松的发展环境。这也正是美国、日本等一些国家区分ICP和ISP并规定ISP在一定条件下的免责的出发点。而事实上，这种在一定条件下的免责与传统民法中的归责原则有一定的冲突，这正是知识产权制度中在三者利益的冲突和平衡过程中追求更高层面的价值取向的例证。
依据传统民法的归责原则，技术上不能够实现停止侵权和因成本过高而不能够实现的情况，不应该成为确定其是否承担责任的考虑的依据。但是这恰恰是知识产权制度中需要平衡的一种利益，法律的精神不能够牺牲大的利益去保护小的利益或者牺牲多数人的利益去保护少数人的利益，除非在这两种利益之上有更高层面的利益或价值存在。
就本案而言，如果确定北京移动公司侵权，必然要其承担停止侵权的责任。而在现有的技术条件下，由于缺乏对侵权信息的遴选机制，停止侵权的后果必将是停止所有的信息发送服务，包括大部分的非侵权内容。这无疑有悖于社会进步和技术的发展。并且，我们对于ISP和IAP的区分和讨论，只能是用于我们理解某一行为的性质和应该承担的责任，而非要僵化的确定某一主体的法律地位。就不同的行为而言，ICP，ISP和IAP的区分是不固定的，同一主体，在这种行为中可能是ICP，在另一种行为中则可能是ISP。同时，技术的发展也决定了ICP，ISP和IAP的区分是不固定的。随着技术的发展，现在不能够实现的或者因成本过高而不能够实现的将来都可能会实现，那么，同一主体对于同一行为所处的地位和起到的作用就可能因此而产生变化，相应应该承担的义务和责任也会相应的产生变化。因此，在具体案件讨论时应该就事论事，而不能以僵化的思维分析问题。这也是在最后的判决中法庭略去了关于北京移动公司是ISP还是IAP的定性讨论的一个重要的出发点。
四、关于署名权的赔礼道歉问题的讨论原告的诉讼请求第2项为：判令被告公开向原告和原告会员苏越赔礼道歉。是否应该支持此项请求，如果支持，应该向谁赔礼道歉都是值得讨论的一个问题。
我国《着作权法》规定赔礼道歉是承担侵权责任的一种方式，但是没有具体细化什么样的行为应该适用这种民事责任方式。依据我国《民法通则》和民法的传统理论，赔礼道歉是针对侵犯人身权的一种民事责任承担形式。因此，首先要讨论，被告网易公司的行为是否构成了对原告和权利人的人身权的侵犯。
被告网易公司未经着作权人许可，使用了着作权人的音乐作品，并日没有署名。但是，涉案的使用行为有一定的特殊性，被告是将涉案音乐作品作为手机铃声提供给移动用户下载使用，这种使用方式很难向移动用户标注铃声的曲调的作者身份。2002年9月15日实施的《中华人民共和国着作权法实施条例》第19条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”因此，应该认定涉案的使用行为为上述除外规定里的情形，被告的行为没有明显的删除作者署名、侵犯其人身权的故意，因此不应构成对着作权人署名权的侵犯，也不应承担赔礼道歉的法律责任。
从另一个角度讨论，即便是此案构成了对着作权人署名权的侵犯，原告音着协要求向其赔礼道歉，也于法无据。在权利人苏越与原告音着协签订的着作权信托管理协议中，明确将公开表演权、广播权、录制发行权和信息网络传播权委托给原告管理，其他未涉及的着作权人的其他权项仍然由着作权人苏越享有。而合同中涉及的四项权利均为经济权利，没有人身权的内容，而音着协应该在委托权限范围内行使权利，因此网易公司的行为不可能构成对原告音着协的人身权的侵犯。同时，依据我国《民法通则》和《着作权法》的相关规定，着作权的人身权不能够转让，因此，音着协不可能获得着作权人的人身权，因此音着协不能够以自己的名义主张作品的人身权利。
同时，在此案中，音着协以自己的名义提起诉讼，作为案件的一方当事人。苏越虽然是作品的实际权利人，但不是案件的当事人，即便涉案行为对其人身权产生了侵犯，判令案件当事人向案外的第三人承担赔礼道歉的责任也是不适宜的。
五、关于侵权赔偿数额的确定问题原告音着协的赔偿计算标准如下：按照被告网易公司网站上明示的收费标准，每次点击下载的收费标准是1．00或2．00（因客户对音乐的技术要求而不同），至原告做公证时，《血染的风采》的点击下载数量为／509／次，按照被告收费标准的平均值即每次／.50元计算，二被告的侵权收入为／509／×／.50=2263675）元，原告按照二被告侵权所得的5倍要求侵权赔偿金，即／／3／8275）元。原告为制止被告侵权所支出的合理费用包括原告对二被告侵权事实所做的证据保全的公证费用／3））元和原告支付的律师费6）））元，合计73））元。
根据2）））年／2月2／日施行的最高人民法院关于审理《涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2））2）48号6第／）条的规定：“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。”原告的诉讼请求显然是依据被告获利的方式计算的。但是其计算方式却存在以下问题：（／）／5）9／次为用户点击次数，原告未排除用户点击试听但不下载的情况，而用户只有在实际下载时才向被告缴纳费用，因此此数据不能作为用户实际下载次数的依据；（2）／75元4条的平均费用为被告的收入，而非收益；（3）乘以5倍的计算方式没有法律依据。
从司法裁判的视角解读作品之构成要件
案情简介
2003年9月至2005年4月期间，广东省广州市恒大房地产开发有限公司（简称恒大公司）曾在《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》等媒体上刊登了金碧新城、金碧世纪花园、金碧雅苑、金碧翡翠华庭等楼盘的开盘广告，在该广告中使用了“开盘必特价特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团”的字样。
2004年10月，广州市壬丰房地产开发有限公司（简称壬丰公司）在《南方都市报》、《广州日报》等媒体上发布的“旗舰天河盛大开盘”广告中，右上角标有“旗舰天河颐高数码广场华南总店”的字样，中部有“旗舰天河盛大开盘”、“开盘必特价特价必超值”的字样，下部有“纯写字楼即将出售、开发商广州市壬丰房地产开发有限公司、全程策划周到置业、预售证号穗房预字19940186号3”等内容。恒大公司认为壬丰公司的“开盘必特价特价必超值”广告语侵犯其“开盘必特价特价必升值”广告语的着作权。因此，向广州市中级人民法院提起诉讼。
争议焦点
着作权侵权案件的审理中，判断涉案的作品是否是着作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析。作品的构成要件应包括思想观念、表达、独创性三个方面。
法院判决
广州市中级人民法院依照着作权法第三条、第四十六条第五项、第四十八条第二款之规定，判决：一、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起停止使用“开盘必特价特价必超值”广告用语；二、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市恒大房地产开发有限公司经济损失人民币15000元。
分析：司法实践中对着作权侵权行为的认定，基本上是从作品的角度进行的。因此，在审理着作权侵权纠纷案件中，法院必须首先审查原告主张受着作权法保护的对象是否属于着作权法所规定的作品的范畴。但是，我国着作权法及实施条例并没有对能够将作品与其他的成果界定开来的标准给出明确的规定，法官只能从立法意图以及智力创作成果本身去推导出一些判断的基本规则。在判断涉案的作品是否是着作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析；而作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。
思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。着作权法意义上的思想观念，含义要比通常说的思想观念宽泛得多，至于该思想观念具体表现为抽象的内容（如语言作品）、视觉性的内容（如艺术作品）、听觉可以感受到的内容（如声音艺术方面的作品），还是思想生活或精神生活中涉及到的其他内容，在法律上的效力是一样的。但是，仅具有独创性的思想片段尚不能称之为作品；在这个意义上，作者的精神活动只能被看作是作品产生的前奏，而不能认为是作品的产生。
上述的思想观念还必须通过一定的表达形式表达出来。创作是一个复杂的实践过程，历史地考察一部作品的形成过程（创作），我们发现它一般经历两个阶段，首先是一个心理过程，其次是一个表达过程。但如果作者的创作仅仅停在思想观念——存在于作者的头脑中——没有表达为某种客观形式，使人们无法通过视觉、听觉等感觉器官（及它们的延伸）感受到，那么人们就无从对作者的创作加以欣赏、学习和利用，创作也就失去了它的社会意义。因此作者精神上的创作必须经过表达才能成为作品，无法感知的“创作”不能成为作品。作者“精神上的创作”的外化必须借助于某种客观的表达形式。我们可以认为，创作是以一种动态方式实现了作者和作品的连接，表达是在静态的意义上完成了这个使命。其一边是不可感知的依附作者人身的内在精神，另一边是外化的可被他人感知的作品。按照着作权法的原理和长期以来形成的传统，着作权法只保护对于思想观念的表达，而不保护思想观念本身。正是基于思想观念与表达形式的分界，一些国家的着作权法都明确规定只保护对于思想观念的表达，不保护思想观念本身。至目前为止，该理论已经获得了世界范围内的承认并成为着作权法上最为重要的原理和原则。这也就意味着，作者不能将作品中所体现的思想观念据为己有，对于同样的思想观念，他人可以自由利用或者自由进行原创性的再表述，由此形成的表述或作品，同样可以得到着作权法的保护。当我们试图深究什么是对于思想观念和表达之间的界限时，两者的界限并不是非常的清楚。任何表达都不可能与思想观念截然分离，什么是作品的表达，什么是作品的思想观念，如果难以为断，那么这之间就存在一个“模糊区”，这个“模糊区”范围越小，侵权的认定就越容易。具体的司法案例中，当涉及到被告是否侵犯了原告的作品，什么是不受着作权法保护的思想观念，什么是受着作权法保护的表达，就成了判定侵权与否的关键。
作品的构成还需具备独创性这一前提条件。我国着作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：其一，作品独创性首先意味着是独立创作完成。其二，作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。在着作权司法实践中，独创性标准可以说是大有用武之地，除剽窃、抄袭侵权外，像演绎作品与复制品的区分，合理使用、参考与着作权侵权的界限，以及某些边缘性成果是否具有版权，都离不开独创性标准的使用。
在着作权侵权案件中，独创性、思想表达二分法和合理使用的判断是紧密联系的。大多数着作权案件，首先要回答所争议的作品是否受着作权保护的问题，如果回答是肯定的，那么接下来需要解决被告是否侵权的问题。解决第一个问题需要进行独创性判断，第二个问题则需先运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，然后对是否构成合理使用进行判断。可见，具备独创性是思想表达二分法与合理使用判断的前提条件，思想表达二分法和合理使用是判断具有独创性的作品是否被侵权的最重要的两项标准。
本案广告语不属于思想观念和表达的合并，有一定独创性，具备了作品的基本构成要件，应该受到着作权法的保护。
其一，“开盘必特价特价必升值”的广告语是原告用于其开发的楼盘的推广和销售上。实际上多数房地产商在推广开发楼盘时，基本上都采取了同样的一种思路：那就是开盘的时候采取特价或者给予一定的优惠，而商品房随着时间的推移，一般都会升值。原告称自己在进行推广楼盘的时候，首先采用了“开盘必特价特价必升值”的表述方式。那么，该广告语究竟是思想观念与表达形式的合并，还是属于对思想观念的有效表达？虽然“开盘必特价特价必升值”确实体现了房地产的开发过程中，多数的房地产商采取这样的一种“低开高走”的策略，但并不是只能通过“开盘必特价特价必升值”或者与之基本相类似的“开盘必特价特价必超值”的语言进行，对这一销售思路的表述完全可以用其他的方式进行。因此，本案中的“开盘必特价特价必升值”这一广告语并不属于上面所讲到的思想观念和表达形式的合并，应属于一个有效的表达。
