维权38：试用期不是真空期，劳动合同当然要签订
案例链接：
某餐饮公司招服务员，某女小芳因有大专学历及有经验而被优先录用，公司的负责人对她说先试用三个月，小芳问要不要签订劳动合同，负责人对她说：试用期乃试用，无需签合同。小芳不知道公司的说法有没有道理，便咨询律师。
律师点评：
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。试用期条款并不是劳动合同必备条款，属于约定条款，因此，用人单位在签订劳动合同时可以约定试用期，也可以不约定试用期，但不允许先试用再签订劳动合同，餐饮公司的做法已属于违法，从第二个月起，应承担支付2倍工资的赔偿给小芳。
维权指南：
用人单位必须在建立劳动关系的一个月内与劳动者订立劳动合同，否则从第二个月起，就要支付2倍的工资。劳动者应保存好与用人单位建立劳动关系的证据。
维权39：单独订立试用期合同行吗
案例链接：
孙小姐应聘于梦幻外贸公司，公司负责人对孙小姐说，为了考察孙小姐的工作能力，先签订一个6个月的试用合同，试用期间月薪3500元，6个月试用期满，如果孙小姐能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为4000元。如果6个月试用期孙小姐没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用孙小姐。孙小姐为此咨询陈律师。
律师点评：
实践中，有些企业会拿出两份合同给劳动者签订，一份是《试用期合同》，另一份是《正式劳动合同》。只有在劳动者通过了试用期，才有机会签订《正式劳动合同》。其实这些企业的做法是违法无效的。原劳动部《关于〈劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定，试用期属于劳动合同双方当事人协议约定条款，约定的试用期应该包括在劳动期限内。试用期只有在正式劳动合同中才能约定，试用期是劳动合同中的一个约定条款，如果没有正式合同，就不存在单独的试用期合同，试用期属于劳动合同期限。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，所有单独的试用合同都被视作正式合同。
维权指南：
如果用人单位只约定试用期，那么该试用期就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃了对劳动者进行试用的权利，对劳动者而言，属于已签订了一次正式劳动合同，签订两次后就可以签订无固定期限劳动合同了。或者，合同到期后，因用人单位的原因不再续订劳动合同时，用人单位需支付终止劳动合同的经济补偿金给劳动者。
维权40：用人单位不订立劳动合同，仅口头告知、在入职申请表或在规章制度中提及试用期，试用期对劳动者有没有法律约束力
案例链接：
例一：邢莹莹于2009年10月到一家酒店做行政助理，双方未签订劳动合同，只口头约定邢莹莹月工资为3000元。2009年10月、11月和12月，酒店以邢莹莹还处于试用期为由，按每月2000元的标准为她发放了工资。2010年1月后，邢莹莹试用期满，工资调整为每月3000元。2010年9月，邢莹莹因酒店未给她缴纳社会保险费提出辞职，并要求补足拖欠她的2009年10月、11月和12月的工资差额。但酒店认为，酒店的规章制度第五条规定：初次入职职工的试用期为3个月，试用期间月工资2000元，因此不存在拖欠邢莹莹工资的情况。仲裁委审理后，支持了邢莹莹的申诉请求。
例二：文彩彩于2010年6月份入职华厦皮革厂，皮革厂未与文彩彩签订劳动合同，但文彩彩入职时填写的入职申请表有注明：新入职员工试用期为4个月。另外皮革厂的《规章制度》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为4个月。文彩彩工作两个多月后，公司以试用期不合格为由将文彩彩炒掉，文彩彩提请了劳动仲裁。
律师点评：
在职场上，有些用人单位不与劳动者签订劳动合同，而是通过口头告知、在入职申请表或规章制度中写明试用期，与劳动者约定几个月的试用期，试用期满后，用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同；不符合就解除与劳动者的劳动关系。原劳动部《关于〈劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定，试用期属于劳动合同双方当事人协议约定条款，约定的试用期应该包括在劳动期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。因此，试用期的条款必须载明在劳动合同内，通过其他方式约定试用期都是违法的，视为无试用期。例一和例二的试用期都不存在，视为无试用期，双方为事实劳动关系，劳动者可以追究用人单位不签订劳动合同的法律责任，如果用人单位有拖欠工资的行为，可要求支付拖欠工资及赔偿。因此，例一邢莹莹可以要求酒店支付拖欠的工资和第二月起的两倍工资。例二文彩彩可以要求皮革厂支付第二月起的两倍工资，并可以要求继续履行劳动合同。
维权指南：
劳动者应该清楚在入职申请表或规章制度中载明的试用期是无效的，用人单位不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。维权41：计算试用期超过法律规定期限时的赔偿费用
案例链接：
2008年12月，苏菲菲经体检、考核合格，与某餐饮公司签订了两年期的劳动合同，试用期工资为2500元，试用期满后正式工资为3000元。合同规定试用期为6个月。苏菲菲在履行完6个月试用期后听人说，用人单位的做法是不对的。苏菲菲为此向陈律师咨询她的试用期期限是否合法。
律师点评：
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。本案中苏菲菲的劳动合同为2年，按照法律规定试用期不能超过2个月，用人单位约定6个月的试用期属违法约定试用期。用人单位应当从第3个月起按满月的工资3000元的标准支付给苏菲菲赔偿金3000元×4个月＝12000元，该赔偿金不包括已经支付给苏菲菲的2500×4个月＝10000元。
维权指南：
遇到用人单位违法约定试用期，劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正，也可以通过仲裁或诉讼解决。劳动者要保存好工资收入或与劳动合同相关的证据。
维权42：试用期想延长就可以延长吗
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2008年4月，苏小乔与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期6个月。苏小乔在试用期间表现尚可但试用期满后考试成绩却不甚理想。单位负责人对她说：你工作能力一般，公司决定延长你的试用期3个月，延长试用期间不按原劳动合同享受有关工资和其他待遇。如果能力可以，我公司会与你再续约的。苏小乔认为试用期满后，公司应履行劳动合同，按合同约定享受有关工资和其他待遇。双方对此各抒己见。苏小乔感到很无奈，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。
律师点评：
在实践中，用人单位经常会找些理由来无故延长劳动者的试用期，用人单位对于在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，可以解除劳动合同，但不能通过延长试用期来对劳动者继续“试用”。《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案苏小乔的试用期已经届满，公司不能再依据试用期内不符合录用条件为由来解除与苏小乔的劳动关系。公司要解除与苏小
乔的劳动关系，只能依据劳动者不能胜任工作时解除劳动合同的规定：先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，经调岗或培训后仍然不能胜任工作的，才能解除与劳动者的劳动关系，但要支付经济补偿金。除了企业员工有试用期之外，还有两种试用期，第一种是事业单位聘用合同试用期，期限一般不超过3个月，特殊情况可延长，但最长不能超过6个月；如果被聘人员为大中专应届毕业生，则可延长至12个月，该试用期包含在聘用合同内。第二种是国家公务员的试用期，新录用的公务员实行1年的试用期，期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。
维权指南：
如果约定的试用期已满，用人单位再找所谓的理由来延长“试用期”的，已属于违法，同时也意味着劳动者与用人单位已经建立了正式的劳动关系，用人单位不能再以试用期不符合录用条件为由来解除劳动关系，否则用人单位要承担违法解除劳动合同的法律责任，对用人单位来说得不偿失。
维权43：换岗后重新要求试用，用人单位违法吗
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某大型塑料公司主管卓丽丽于2009年入职，因聪明能干，深得负责人的赏识。2010年3月份，公司负责人需要一名老总助理，负责人想调卓丽丽任专职助理。几日后，公司人事部通知卓丽丽到人事部办理手续并变更劳动合同。卓丽丽看到合同变更协议书上写明，工作岗位从主管变为老总助理，薪资相应向上调整一级，但是重新约定试用期3个月。卓丽丽觉得此种安排不合理，认为自己刚进公司的时候，公司设置过一次试用期，公司人事部经理答复说，调整新工作岗位均需重新约定试用期，公司惯例如此。并且，不同工作岗位有着不同的工作要求，设置试用期也是情理之中。
律师点评：
在《劳动合同法》没出台之前，像本案中的这种做法的确相当普遍，也不违法。原劳动部在1994年的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十一条明文规定，本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。但《劳动合同法》颁布后，已经否定了不同的工作岗位可以约定试用期的做法。试用期只能适用于初次就业的劳动者，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
维权指南：
《劳动合同法》意思很明确：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就意味着用人单位与劳动者个体之间，无论是劳动关系建立或存续期间工作岗位调动、续订劳动合同还是离开原企业后又重新回来工作的，企业都只能约定一次试用期。
维权44：试用期不是社保空白期
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柯玉玲于2009年1月1日应聘到某公司工作，并与该公司签订了3年的劳动合同，合同中约定试用期为2个月。2009年5月，柯玉玲无意中发现，公司没有为其缴纳2009年1月至2009年2月的社会保险费。于是，她找到公司人事部问为何公司没有为自己缴纳2009年1月至2009年2月的社会保险费。公司人事部的解释是，因为这期间为试用期，试用期内的员工，公司都不予缴纳社会保险费。柯玉玲遂向当地劳动保障监察部门投诉，要求单位补缴试用期的社会保险费。
律师点评：
在实践中，在试用期内用人单位不给员工缴纳社会保险费或少缴保险费都是很普遍的做法。有不少用人单位主要是出于试用期员工不稳定，人员流动特别快，上保险后员工又走了，又要办理停保手续，用人单位怕繁琐也就拖着不办。比较常见的两种情形是：要么不为新员工办理社保；要么等新员工转正后再办理社保。这两种做法都是错误的。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“空白期”。用人单位不为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
维权指南：
只要建立了劳动关系，不管是不是在“试用期”内，用人单位都要为劳动者缴纳社保，否则就是违法。造成劳动者损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿。
维权45：试用期内劳动者同样有医疗期待遇
案例链接：
2008年12月，颜菲经体检、考核合格，与某单位签订了五年期的劳动合同。合同规定试用期为6个月。2009年4月，颜菲由于感冒患急性肺炎住院两个月，共花费医疗费2000余元。出院后，单位以颜菲在试用期内患病，不符合录用条件为由，作出了解除劳动合同的决定，并不予报销医疗费。颜菲遂向当地的劳动争议仲裁委员会提出申诉。经仲裁，裁决撤销单位解除颜菲劳动合同的决定，按实际发生额报销颜菲的医疗费。
律师点评：
有些用人单位在试用期内不给员工医疗期待遇，如果员工在试用期内患病，就与员工解除劳动合同，这种做法属于违法解除劳动合同。《劳动法》第二十一条规定，劳动者在用人单位的试用期是包含在劳动合同期限之内的，因此劳动者在试用期内单位应当为劳动者办理医疗保险并缴纳医疗保险费。劳动者在患病时自然也可以享受医疗期的福利待遇。
