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第18章 企业商标管理法律实务(17)

——冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用社等,不准被申请人提取或者处分其财物。

注册商标属于无形财产,对其采取保全措施的方式不同于其他有形财产,内容也较有形财产的保全更为复杂,商标注册人在其商标被保全期间仍然可以在核准使用的商品上使用,甚至可以以知识产权权利人的身份与他人签订商标使用许可合同。另外,由于国家工商行政管理局商标局具体负责注册商标审查核准和使用管理,人民法院对注册商标采取保全措施,要通过国家商标局予以协助执行。

《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》(2001年1月21日起施行)第1条规定:“人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时,需要对注册商标权进行保全的.应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书,载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、沣册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容.包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。”

根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第108条、第109条规定,诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时做出裁定,解脒保全措施。

以注册商标权保全的期限一次不得超过6个月,自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的,人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发生协助执行通知书,要求继续保垒。否则,视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

财产保全在以下情况下得以解除:

——申请人在法定起诉期间内不起诉。人民法院采取诉前财产保全措施后15日内,申请人应当尽快起诉。15日届满,申请人不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

——被申请人提供担保。被申请人向人民法院提供担保,包括:保证人担保,实物、现金或有价证券担保。

只要被申请人向人民法院提供了担保,就消除了将来生效判决不能执行或难以执行的危险性,财产保全措施已无必要,故应裁定解除财产保全。申请人申请错误如果给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取财产保全措施的人民法院管辖,经查实确已造成被申请人财物损失的.人民法院即应从申请人的担保财物中给予被申请人以赔偿。在案件审理结束后,如申请人败诉或申请人虽未败诉.但判决确定的权利小于请求范围,以致财产保全范围过大给被申请人带来损失,均应由申请人赔偿。但在被申请人败诉,财产保全范围适当的情况下,被申请人的损失不应赔偿。

如果当事人对财产保全的裁定不限,依照《民事诉讼法》第99条的规定.当事人有权向受诉人民法院申请复议一次。但是,在复议期间,当事人不得停止原裁定的执行。人民法院对当事人提出的财产保全裁定的复议应当及时进行审查。人民法院经过复议,认为原裁定正确的,应驳回当事人复议申请,驳回应当使用通知书形式;认为裁定不当的,应以裁定的形式变更或撤销原裁定。

法律小补丁

1.根据2004年2月16日最高人民法院《关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理赞问题的批复》(法[2004]17号)规定:

关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权,著作权行为案件的受理费问题,由于这类案件没有争议金额,应当根据《最高人民法院(人民法院诉讼收费办法)朴充规定》第3条第(5)项之规定,按每件交纳人民币500元至1000元案件受理费收取。

2.2001年1月2日最高人民法院《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》(法释[2001]l号)规定:

第一条 人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时,需要对注册商标权进行保垒的,应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书,载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容,包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

第二条 对注册商标权保全的期限一次不得超过6个月,自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的,人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书,要求继续保全。否则,视为自动解除对该注册商标权的财产保垒。

第三条 人民法院对已经进行保垒的注册商标权,不得重复进行保全。

(四)侵犯商标专用权的民事责任

根据《商标法》和《民法通则》的规定,侵犯商标权应当承担民事责任。

l.商标侵权民事责任的形式

(1)停止侵害。停止侵害,是指停止商标侵权行为,如停止生产或销售侵权产品的行为;停止继续制造或销售他人注册商标标识;停止在同一种或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标以及停止继续为侵权行为提供各种便利条件等等。

(2)消除影响。消除影响,是指当商标权人因侵权行为造成自己商誉等损害时,有权要求侵权人在造成影响的范围内以当面、书面或登报等方式说明事实真相挽心消极影响。在通常情况下,消除影响往往与赔礼道歉同时使用,公开赔礼道歉的内窬在受损害的范围内传播即起到了消除影响的作用。

(3)赔偿损失。赔偿损失,是指侵权人应当对其商标侵权行为造成商标权人的实际财产损失负有支付金钱以弥补损失的责任。

2.商标侵权赔偿数额的计算我国《商标法》第56条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间困被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿。”

由上述规定可以得出注册商标侵权损害赔偿金额的三种计算方法:

——以侵权人在侵权期间因侵权所获得利益汁算赔偿金额;

——以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失计算赔偿金额;

——适用法定赔偿额。

(1)以侵权人在侵权期间因侵权所获得利益计算方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“商标法第56条第l款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”即:

赔偿额=侵权商品的销售量×商品单位利润,或赔偿额=侵权商品的销售量×注册商标商品的单位利润

国家工商行政管理局在1999年12月29口的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中也规定:“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。销售收入的计算只涉及侵权人的实际收入,即已销出商品部分的收入不包括库存商品。”即:赔偿额=销售收入一成本一应缴纳的税金

以上两种计算方法,稍有不同。一种是用侵权商品的销售量与该商品单位利润或注册商品的单位利润计算;另一种是用销售收入减去成本及应缴纳税金。但一者都是以“侵权获得利润”为基准进行计算的,在实践中会出现不同的情况。

主营业务利润=主营业务收入-折扣折让-主营业务成本-主营业务税金及附加

利润总额=营业利润+投资收益+补贴收入+营业外收入-营业外支出

净利润=利润总额-所得税

由此表可以看出,选择主营业务利润、利润总额或净利润作为计算标准结果是不相同的。在法院处理案件的过程中,也因此产牛丁三种不同做法:

第一种是按主营业务利润计算侵权的获得利润:侵权人在侵权期间由侵权获得的销售收入,扣除成本后都应作为赔偿额,包括所有交纳的税额都应退库,一并赔偿被侵权人。

第二种是按利润总额计算侵权的获得利润:以税前收人为赔偿额,所得税退库作为销售赔偿额的一部分;产品销售税不退税,其他支出应予扣除。

第三种是按净利润计算侵权的获得利润:赔偿额的利润不仅扣除成本,还应当扣除其他支出,以侵权人在侵权期间获得的纯利润作为赔偿额。

被侵权企业在要求对方赔偿商标侵权赔偿额时,以第一种汁算方法要求比较有利。如果按第二种方法赔偿,还须再交纳所得税,则其损失不能得到完全赔偿。第三种方法还要从赔偿金额中扣除侵权人的其他开支,对自己更为不利。第二种、第三种计算方法不利还在于如果侵权人还经营侵权商品以外的商品或服务,则有可能将经营其他商品或服务的成本摊入了总成本,使被侵权企业的赔偿额减少。

实际操作中,侵权人所获得的真实利润很难查明。因此,《最高人民法院关于市理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“该单位商品利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”但在多数情况下,由于侵权商品成本低、工艺简单,单位利润要大于注册商标商品的单位利润,所必以此方法计算对被侵权企业也是不利的。

(2)以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失汁算的方法。《商标法》第56条规定的第二种方法是以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算的方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其具体细化为:

赔偿额=权利人困被侵权所造成商品销售减少量×该注册商品的单位利润,或

赔偿额=侵权商品销售量×该注册商品的单位利润

使用这种方法计算赔偿数额,能够更好的弥补被侵权企业的损失,因为在很多情况下,侵权人所获得的利润远小于侵权行为给被侵权人造成的损害。但实践中,被侵权企业还是要根据实际情况予以选择。有些情况下,侵权商品或服务不一定会与注册商标或服务发生竞争,侵权行为的存在并不会造成被侵权商品数量的减少。即使在存舟竞争的情况下,也可能仍不存在销售量减少的问题。即使存在销售量减少的问题,如何证明这种减少是直接因侵权引起也是非常困难的,因为一种商品销售量的多少受市场份额、饱和程度、经营状况、服务水平等多重因素的影响。排除诸多其他因素而把销售量的减少归因为“侵权”所致,显然,这对被侵权企业在诉讼中举证提出了很高的要求,如果证据不充分,很难得到法院的支持。

另外,《商标法》第56条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额……,或者为被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”依据这一规定,在这种计算方法中,把被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支也列为侵权损失。

国家工商行政管理局在《关于商标行政执法中若干问题的意见》第27条规定:被侵权人在被侵权期间因被侵权的损失计算赔偿额时,所受到的损失是指实际损失。包括直接损失和间接损失。其中:直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润或者侵权人的销售额乘以被侵权人销售正常商品的平均利润率的积。间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人行为所支付的代理费、调查费等合理费用。所以,被侵权企业请求工商行政管理机关责令赔偿时,损失计算方法为:

赔偿额=直接损失+间接损失

直接损失=被侵权期间所减少的利润,或侵权人的销售额×被侵权人销售正常商品的平均利润率

间接损失=代理费+调查费

(3)法定赔偿方法。《商标法》56条第2款规定:“前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”这就是法定赔偿原则。

法定赔偿原则是指在法律规定的赔偿数额范围内,由人民法院确定具体的赔偿额。法定赔偿原则是在第1款规定的一般赔偿原则的基础上规定的.是对一般赔偿原则的补充。按照法定赔偿原则确定商标侵权赔偿额,需要满足以下条件:

——存在侵犯注册商标专用权的行为。

——无法依照《商标法》第1款规定的一般原则确定赔偿额,也就是侵权人因侵权所获得的利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定;“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第56条第2款的规定确定赔偿数额。”

——侵权赔偿额由人民法院根据侵权行为的情节确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款的规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许町的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

——最终确定的侵权赔偿额不得超过50万元。

在确定侵犯商标权的赔偿数额时,首先应按照上述前两种方法计算,只有当权利人所受到的损失及侵权人所获得的利益难以确定时.才应适用法定赔偿额。如果当事人双方自愿商定用其他计算方法确定损失赔偿额的,只要是公平台理的,人民法院或工商行政管理部门应当准许。

六、企业如何进行贴牌生产

(一)什么是贴牌生产

所谓贴牌生产是定牌加工的俗称,英文简称OEM(Original Eqripment Manufacture)。目前较为典型的贴牌生产方式为:受委托方根据委托方的要求,为其加工生产产品并贴附委托方的商标,获取加工费用,自己没有该商品的销售权和商标使用权。

企业在资源有限的条件下,为了取得竞争的优势地位,企业只保留核心功能,把企业知识和技术信赖性强的高增值部门掌握在自己手里,而把其他低增值部分分化出去,通过与他人联盟达到借助外部力量、整合外部资源、弥补自身劣势的目的。

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