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第41章 缺陷与完善——职务犯罪立法和司法问题的探讨(2)

时至今日,由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高,人的需要随之发生变化,物质上满足后必然转向非物质性的要求。也正因为如此,一部分国家工作人员已不再满足于获取财产性利益的要求,而转向非财产性利益的追求,如性贿赂等。目前,以提供性服务的贿赂愈来愈多,有学者统计,20世纪90年代之后,1000多个贪贿犯罪案例,90%以上都夹杂着“权”和“色”的交易。这说明,权色交易和权钱交易一样,已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式。除此以外,还有以其他的财产性的利益和非财产性利益交换公权、出卖公权的情况。所以,我们的刑事立法应及时打击,适应现实需要。虽然,受贿罪涉及非法经济利益,但受贿罪主要的不是经济犯罪,而是职务犯罪。受贿犯罪的本质是出卖公权,获得私利,是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。所以,把权色交易仅仅理解为道德问题,在法律上是说不过去的。为防堵法律漏洞,笔者认为应尽快进行有关“性贿赂”犯罪方面的立法工作。因此,我国应借鉴国外的合理立法模式,顺应世界打击贿赂犯罪的立法趋势,在扩大主体范围的同时,还须将贿赂内容扩大至“非财产性利益”,并设立性贿赂犯罪。这样才能真正达到惩治此类犯罪的目的。

目前,世界大多数国家在扩大贿赂犯罪主体范围的基础上也扩大了贿赂犯罪的内涵外延,即均将“非财产性利益”(包括性贿赂)作为贿赂犯罪的内容,且在各自的刑法典中明确予以规定。如《德国刑法典》第331条规定:“公务员或从事特别公务的人员,对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者,均为受贿罪”。其中“利益”指非财产性利益,也包括性贿赂。《加拿大刑法典》第108条、第109条,《奥地利刑法典》第304条、第305条、第306条等均将非财产利益作为贿赂犯罪的内容,这里的非财产利益即除财物外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形的利益,当然包括性贿赂。我国台湾《刑法》第121条规定:“公务员或仲裁员对于职务之行为、要求,预约或收受、提供其他不正当利益,构成贿赂罪”。此外,我国香港《防止贿赂条例》及新加坡、韩国等国家也均有此种规定。规定最明确的当属西班牙,该国《刑法典》第383条明确规定:“公务员为自己或为配偶、尊卑亲属、兄弟或其他同亲等亲属向自己正在承办案件(或亟待进一步解决,或亟等撤回,或进一步向上司请示)的女当事人求爱者,应处以短期徒刑并特别褫夺权利”。这里的“求爱”,无论是为自己求或为亲属求,都视作性贿赂犯罪。可见《西班牙刑法典》中明确规定设立有性贿赂犯罪。国外现实司法实践此类案件则是层出不穷的,1998年1月,日本前大藏省官员井坂武彦涉嫌接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”案,可谓具体性贿赂判决案。

关于性贿赂犯罪,我国刑法理论界早已争论颇久。虽现行刑法并未作出明确的规定,但在司法实践中,这类案件却屡屡发生,给社会造成极大的危害。而且,性贿赂犯罪较一般的贿赂犯罪,其严重社会危害性具有其特殊性。具体表现在以下方面:(1)性贿赂犯罪具有社会危害多次性和持续性,即性贿赂一旦既遂,具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性。这是一般财物(一次)贿赂所不具有的。可以说,在某些情况下,性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益或目的。所以在一定程度上,性贿赂的社会危害性有时甚至远远超过财物贿赂。(2)性贿赂犯罪腐蚀性很大。性贿赂案件呈逐年上升趋势,在贿赂犯罪中所占比重也越来越大,同时牵涉国家干部级别愈来愈高,由县(处)局级直至省部级干部。性贿赂犯罪呈蔓延扩大趋势。近年来,随着我国市场的进一步扩大,国内外经济交流活动日益频繁,一些资产阶级腐朽的生活方式、道德观念也接踵而来,特别是色情服务行业死灰复燃,屡禁不止。性贿赂犯罪也随之悄然兴起,愈演愈烈。一些不法分子都将其当作经济运行的润滑油,认为不如此就难以把事办成,以至纷纷利用女色或不惜花巨资雇用妓女直接向相关国家工作人员进行性贿赂,要求或迫使国家工作人员为其谋取不正当利益。(3)社会危害形式的复杂性、多样性,具体表现为以色谋权、以色谋钱、以色谋利。更有甚者以色谋“伞”,即一些犯罪分子和当地黑社会势力,以色行贿拉拢、腐蚀一批当地党政要员和一些政法干部,谋取其进行违法犯罪活动或逃避法律制裁的“保护伞”。(4)性贿赂后的腐败形式多样,程度加重。权色交易导致权力变质,或为讨得欢心而大肆贪污,或为走私便利而放弃缉私职责,或应非法要求而私放罪犯,或做其他违法犯罪的事情。总之,性贿赂犯罪的确具有相当严重的社会危害性和危险性,它不仅严重破坏国家机关的正常活动,侵害了国家工作人员的职务廉洁性,败坏了党风、政风和社会风气,而且损坏了国家政府的威信,在广大人民心目中和社会生活中造成极其恶劣的影响。尽快设立性贿赂犯罪,打击性贿赂犯罪,其现实的重要意义是不言而喻的。

笔者认为应尽快进行性贿赂立法工作,以适应我们当前经济形势和加强反腐倡廉工作的需求。比照我国《刑法》有关贿赂罪的规定,性贿赂应定义为:国家工作人员,接受性服务,为相对人(他人)谋取不正当利益,或行为人或单位为谋取不正当利益而对国家工作人员提供性服务的,是性贿赂罪。关于处罚,应比照我国《刑法》关于贿赂罪的具体处罚条例为标准。对于单位法人,用色情进行贿赂犯罪的,根据我国刑法关于法人处罚原则进行处罚。

(五)关于挪用公款罪的几个问题

我国《刑法》第384条规定了挪用公款罪,最高人民法院后又有《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),但挪用公款罪及其司法解释也不乏需要进一步商讨完善的地方。

1.挪用公物是否构成犯罪

从广义上说,公款属于公物的范畴,公款可用来购买公物,公物可折价处理变现为公款。而在司法实践中,挪用公款的犯罪行为有之,同样,挪用公物的现象也比比皆是。如某公立大学一系主任,将系里用于教学的一台价值5万多元的进口IBM586笔记本电脑和一台价值7000多元的激光打印机拿回家里,长期供其上大学的女儿私用。这种行为,应当如何定性?理论界和司法实务部门存在着两种截然对立的观点。一种观点认为,既然刑法和司法解释未将“公物”明确规定为挪用公款罪的犯罪对象,那么,上述行为就不应当以挪用公款罪进行处罚。否则,有违罪刑法定原则。另一种观点则主张,挪用公款罪的犯罪对象既包括公款,又包括公物,只是以公款作为主要的表现形式。其主要理由是:从立法意图和背景进行考察,立法机关之所以将公款明确规定为挪用的对象,主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重,侵犯了国家、集体的公款所有权,损害了国家公职人员职务行为的廉洁性,败坏了党风和社会风气。并且,挪用公款的行为较挪用公物的行为而言,更具隐蔽性和欺骗性,更易直接进入流通领域,实现行为人挪用的犯罪意图,故立法机关将公款明确规定为该罪的犯罪对象。但立法机关并未就此否定公物也可成为该罪的对象。这从《刑法》第384条第2款关于“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚”的规定可以得到印证。此外,1989年1月6日“最高人民法院和最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》(以下简称《解答》)第2条第5项的解释是,“挪用公物归个人使用……情节严重,需要追究刑事责任的,可经折价按挪用公款罪处理。”这一扩张解释说明,挪用公物情节严重的也可构成犯罪。

笔者认为,上述两种观点均有值得商榷之处。第一种观点将公物完全排斥在挪用公款罪的犯罪对象之外,首先有违立法机关设立挪用公款罪的立法意图,且与法律的有关规定相悖。因为,从《刑法》第384条第2款的规定来看,立法机关的确没有完全否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象。其次,如果在司法实践中依此观点办案,有轻纵罪犯,鼓励犯罪分子大肆实施挪用公物的犯罪活动之虞。因为,这无疑是在暗示犯罪分子,挪用公款有可能构成犯罪,从而受到刑法的严厉制裁,但挪用公物就没有这样的“后顾之忧”了。由此极有可能出现这样的局面:行为人本欲挪用公款归个人用于购买电脑,为逃避法律的制裁,另谋他路,借单位的名义,用公款购置电脑后,再以种种理由长期挪归己用。而这种情形,无论行为的社会危害性多大,也不能纳入刑事追踪的视野予以打击,只能眼睁睁地看着犯罪分子逍遥法外,这必然会动摇刑法在人们心中的权威和尊严,使人们对于刑法存在的价值和意义发生怀疑。最后,这样理解挪用公款罪的犯罪对象,会使罪刑相适应这一贯穿刑法始终的基本原则在司法适用中难以一贯。试想,根据《刑法》第384条和《解释》的规定,行为人挪用公款1万元归个人使用,超过3个月未还或者挪用公款1万元进行营利活动,与行为人挪用价值7万元的一台进口电脑和激光打印机归个人使用,长达5年之久两种情形,后者对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性造成的危害,无论从挪用的时间,还是从挪用的价值上看,都有过之而无不及。但前者以犯罪论处,后者却不构成犯罪。这合理吗?公平吗?答案是不言而喻的。故笔者认为,以第一种观点指导司法实践,不仅在理论上难以令人信服,在司法实践中也是极为有害的。

至于第二种观点,也有不妥之处。尽管刑法第384条未否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象,但那仅仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七种特定款物,并未及于一切公物。以此为依据,将挪用公款罪的犯罪对象扩张解释为一切公物,未免牵强附会,且与立法精神相悖。此外,以《解答》作为挪用公款罪的犯罪对象包括公物的依据,在理论上也难以成立。1998年《解释》和1989年的《解答》都是针对挪用公款罪司法适用中存在的有关问题作出的司法解释,根据新法优于旧法,相同内容的新法出台,旧法即自然失效的法条适用原理,1998年的《解释》出台后,1989年的《解答》的有关规定就不能再作为司法实务和刑法理论研究处理挪用公款罪有关问题的依据。所以,第二种观点的不足之处也是显而易见的。

之所以会出现上述观点的分歧,究其根源,关键还是在于立法规定的不够完善和科学。笔者建议,从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则精神实质出发,立法机关应对挪用公物的现象,在将来修改挪用公款罪时应一并作出明确的规定,具体规定模式笔者构想如下:在挪用公款罪法条中增设一款,规定:挪用公物,情节严重的,依照挪用公款罪的规定处罚。

2.挪用公款归个人使用的具体用途是否应当成为挪用公款罪的客观构成要件

《刑法》第384条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间的限制条件。挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的,既有数额较大的限制,也有超过3个月未还的时间限制;挪用公款归个人进行非法活动的,既没有挪用数额的限制,也没有挪用时间的限制。这就使得挪用公款后的具体用途,对于挪用公款罪的成立起着举足轻重的作用,实际上成了挪用公款罪的必备构成要件。笔者认为,这样的规定十分不妥,无论是在刑法理论上还是在司法实践中都存在着很大的问题。

首先,将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件,不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知,任何行为都有目的和动机之分,犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果;犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。仔细推敲挪用公款罪的有关法律规定,不难发现,挪用公款罪的立法规定和司法解释均与上述原则相悖。对挪用公款罪而言,挪用行为显然是挪用公款罪的目的行为,这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯;而挪用公款后对公款的具体使用行为,如将挪用的公款用于营利活动、非法活动或者营利活动、非法活动以外的其他个人用途,则属于挪用公款罪的动机行为,这一行为的实施不一定对挪用公款罪的客体构成侵犯,它可能具有社会危害性,也可能没有。如行为人将挪用的公款给亲人治病,给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身,并不是危害社会的行为。因而,立法机关只需将“挪用公款”的行为规定为挪用公款罪的客观构成要件就足矣,无须对挪用公款罪的动机行为再作出规定。

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