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第3章 内涵与外延——社会转型期职务犯罪概念分析(2)

1.从政治学上看。腐败是指滥用公共权力以谋取私利的行为。如国际货币基金组织将腐败定义为:“腐败是滥用公共权力以谋取私人的利益”。国际透明组织对腐败含义的解释是:“公共部门中官员的行为,不论是从事政治事务的官员,还是行政管理的公务员,他们通过错误地使用公众委托给他们的权力,使他们自己或亲近于他们的人不正当地和非法地富裕起来。”(国际透明组织,1995)亨廷顿认为:“腐败是政府官员违背公约的准则以谋取私利的行为”、“腐败行为大多数采取政治行动换取经济财富的形式”。再如王沪宁认为:从狭义上说,腐败行为指运用公共权力来实现私人目标;从广义上说,腐败行为意味着政府治理一般意义上的败坏,这里不一定有人直接得到利益或好处,但整个社会的利益受到损害。也有学者认为:“从政治学的角度讲,腐败是公共权力主体利用职权违背社会政治规范,通过各种途径和手段谋取私利(包括个人、小集团)的行为和现象。”

2.从经济学上看。国家权力是一种稀缺资源,腐败实质是一种权力寻租和出租活动,即掌握国家权力的公职人员出租权力以谋取私利的行为。这一观点是美国学者安妮·克鲁格和布坎南、麦克切斯内等人创立的。再如美国的苏珊·罗斯·艾克曼认为:“腐败是国家管理出现问题的一种症状。这种症状表现为那些原本用来管理公民与国家之间的关系的机制,却被官员用来达到个人发财致富的目的。”她认为,如果一个第三方试图以贿赂手段来影响代理人的话,那么他可能向这个代理人非法地支付一笔钱,而且这笔钱未上缴委托人,此即腐败。我国学者胡鞍钢认为,从经济学视角看,腐败是一种寻租活动,它是指少数人利用合法或非法手段谋取经济租金的政治活动和经济活动。“寻租活动又称寻求直接的非生产性利润活动,是指利用政府政策干预和行政管制,创造差价收入,为个人或小团体攫取物质财富或收入的活动”。也有学者认为,腐败是“权力客体和权力主体以私利为中心和目的进行交换,前者以较低成本和代价租用后者所持有的公共权力而获取其中的利益差额,后者则出租自己所持有但本身并不属于自己的公共权力而获取法外私利”。也有人从市场交换的角度将腐败定义为“政府官员为了个人利益出售政府财产”(谢莱法、韦欣尼,1993)。据此,我国学者进一步分析认为,腐败作为一种特殊类型的交易行为,其基本特点在于:(1)在政府与政府官员之间的委托——代理结构中,贿赂金通常由第三方支付;(2)收受贿赂金的是代理人而非委托人,且代理人直接将这贿赂金转为个人财产;(3)这笔支付是非法的,同时也是隐蔽的。

3.从社会学角度看。腐败是一种公职人员违反社会行为规范的行为。如:腐败“是一种违法乱纪行为,是一种与社会道德相背离的行为,具有损他人、利自己、践法纪、乱社会的特点。”“作为社会现象的腐败,它不仅包括法律法规所禁止,更大量的是违反纪律规范、道德规范的行为,甚至社会舆论不赞成的某些消极行为,如普遍存在的行业和部门的不正之风,各式各样的以权谋私行为等等。”

根据上述定义,结合我国转型期腐败现象的现实,笔者对目前腐败现象做作下界定:

腐败是指公职人员(或小集团、组织等)出于个人(或部门)私利而违背公职人员行为规范和背离公共权力、公共资源使用目的不正确地运用公共权力、公共资源的行为,其实质是以权谋私,其集中表现是权钱交易。

根据这个定义,腐败的特征主要是:(1)腐败行为的主体是掌握公共权力或公共资源的人员或组织。并不是所有的人都能成为腐败行为的主体,只有那些掌握公共权力或公共资源的公职人员或组织才有腐败的“资格”,即腐败的条件和机会。在我国,主要是指国家工作人员以及其他受国家委托从事公务的人员或组织。之所以把掌握公共资源的公职人员也列为腐败的主体,这也是我国特殊国情所决定的。我国是以公有制经济为主的国家,国有企业、公共财产广泛存在。这些国有企业、公共财产绝大多数并不掌握在拥有公共权力的人员和组织手里。不将其列为腐败主体,难以涵盖经济生活、社会生活中大量的腐败现象。(2)腐败行为在主观上有谋取不正当私利的不良动机。私利泛指个人自己、家庭、亲戚朋友、小圈子、部门、单位等的利益。之所以把为部门、单位谋取利益也视为私利,这主要是针对集体腐败而言。这里的私利不仅仅指金钱物质利益,也包括名誉地位等无形利益,如政治利益、精神利益、文化利益以及其他社会利益,只要能满足人的某一方面的需要就视为“利”,如性的需求。私人利益是满足每个人生存发展所必需的,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。只要是按照社会公认的合法的利益分配机制获得的利益,不管结果是否公正,都认为是正当的,不属腐败。“腐败是公共权力主体利用自己所持有的公共权力,采取公开的或隐蔽的、直接的或间接的等不合法、不道德的卑劣手段攫取私利。这种不正当的私利,意味着对社会利益的侵占和对他人利益的巧取豪夺。”按此观点,某些不以牟利为目的的渎职行为(如玩忽职守)就不属腐败。(3)腐败行为在客观方面表现为违背公职人员行为规范、背离公共权力和公共资源使用目的不正确地运用公共权力和公共资源的行为。腐败行为具有贪利性,但更重要的是其渎职性,即滥用职权,这也是其社会危害性的集中体现。公共权力和公共资源是为公益的目的而设立的,即使是用于经营的国有企业,其经营收益最终也是为了公益的目的。如果背离了这一目的,无论是采取作为还是不作为的形式,都属不正确行使职权,而且违反了权力的使用目的和行为规范。行为的违法性是衡量是否属于腐败的重要依据。

三、职务犯罪

职务犯罪是一个刑法学概念,也是一个犯罪学概念。这一概念理论界争议也比较大,比较典型的观点有以下几个:

1.职务犯罪是指依法从事公务的人员利用职权或违背职责的一类犯罪。

2.职务犯罪是指国家工作人员滥用职权、不尽职责,故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的破坏国家管理职能,侵害国家利益或公民的人身权利,并依照刑法应受刑罚处罚的行为。

3.职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。

4.职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员的人利用职务上的便利,或滥用职权,不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能,并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。

5.职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利,滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉,致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。

6.所谓职务犯罪,是指国家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益,妨害国家对职务行为的管理活动,损害公众对于政府的信赖感,依法应受刑事处罚的行为的总称。

以上6种定义都是刑法学意义上的。犯罪学上的职务犯罪定义是:“职务犯罪,亦称公务犯罪、职务上的犯罪,国家公务人员利用职务上的便利为谋取不法利益所为的各种犯罪活动。”

上述刑法学和犯罪学的几种定义,均有可取之处,但也都存在一定不足。七种定义在客观方面的表述基本是一致的,都强调了职务犯罪的职务关联性特点。它们之间的主要分歧,一是在于犯罪主体的界定上,二是在于犯罪的危害后果上是否造成重大损失。第一、三种定义将主体表述为“依法从事公务的人员”、“具有一定职务身份的人”,外延显得过大,可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。转型期随着社会组织的多元化,职务、公务的范围也会不断扩展其外延。但刑法意义上“职务犯罪”一词所指的“职务”,应理解为公职,即公共职务更为妥当,这和犯罪学上的“职务”涵义是一致的。上述几个定义都强调了职务犯罪的渎职性,但在危害后果上,许多定义没有强调,笔者认为应当强调这一点,这是划分犯罪与一般腐败行为即违纪行为的重要区别之一。另外,几个定义中都强调了“依照刑法应受刑罚处罚”,笔者认为这是犯罪的共性特征,在具体犯罪中强调这一点实属累赘。根据我国刑事立法的现状以及社会转型期的特点,笔者认为:所谓职务犯罪,是指国家公职人员或组织以及其他依法从事公共职务的人员或组织,不履行或不正确履行职责,或者利用职权谋取私利、危害国家机关正常管理活动,危害国家公正、廉洁、高效的信誉,致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。当然,这主要是从刑法学意义上讲的。

职务犯罪的法律特征主要有以下几点:

(1)主体的特定性。即职务犯罪的主体必须是行使国家公共权力、履行公共职务的人或单位,包括国家公职人员、其他依法从事公共职务的人员和国家机关。不行使国家公共权力、不履行公共职务的人或单位,不能成为职务犯罪的主体。国家公职人员,即《刑法》第93条所指出的:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。其他依法从事公共职务的人员,即准国家公职人员,也就是《刑法》第93条所称的国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。“其他依照法律从事公务的人员”这一弹性规定容易引起争议。例如,公务是否存在国家公务和集体公务之分?按照罪刑法定原则,司法实践中是不能随意扩大的,只能由全国人大常委会以立法解释或直接以立法来解决。全国人大常委会关于该条的立法解释中规定村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”:救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放,社会捐助公益事业款物的管理和发放,土地的经营、管理和宅基地的管理,土地征用补偿费用的管理和发放,代征、代缴税款,有关计划生育、户籍、征兵工作,协助人民政府从事的其他行政管理工作。之所以把国家机关也列为职务犯罪的主体,主要是由于当前在社会转型过程中,许多职务犯罪是以单位的名义有组织实施的,而按照关于个人职务犯罪的构成要件来定罪显然不符,而这些行为又确实严重危害社会,不惩处则难以扼制日益蔓延的职务犯罪。但应当明确,单位作为职务犯罪的主体,必须有法律的明确规定,不能随意扩大。

(2)主观方面的过错性。职务犯罪由故意或过失构成。大多数职务犯罪是行为人故意而为,包括贪污贿赂罪、少部分渎职罪以及侵犯公民人身权利、民主权利罪。故意包括直接故意和间接故意。一般来讲,直接故意比较多,但从司法实践看,间接故意的也越来越多。少部分职务犯罪是由行为人的过失造成,如部分渎职罪,从司法实践看,这部分犯罪也越来越多,而且其造成的损失也越来越大。刑法必须加强对这类行为的矫治。

(3)客体的复杂性,即职务犯罪侵犯的客体是复杂客体。职务犯罪侵犯的客体主要有四个方面:一是国家机关的正常职能和管理秩序,二是国家公务人员职务行为的廉洁制度,三是公私财产的所有权;四是公民的人身权利和民主权利。职务犯罪大多侵害两个以上的客体,这使得职务犯罪具有两面性。

(4)客观方面的渎职性。职务犯罪在客观方面表现形式多种多样,但有一点是共同的,即行为都违背了一定的职务职责的要求。根据刑法在这方面的规定可将职务犯罪大致分为三种类型:一是贪污贿赂类犯罪,包括贪污罪、挪用公款罪、(单位)受贿罪、(单位)行贿罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪等12个罪名;二是渎职类犯罪,包括滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员徇私舞弊罪、故意泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪等34个罪名;三是职务侵权犯罪案件,包括非法拘禁罪、刑讯逼供罪、、报复陷害罪、破坏选举罪等7个罪名。值得注意的是职务犯罪在行为方式上,既可以是作为的,又可以是不作为的。

四、说明

从上述的分析中可以看出,腐败与职务犯罪是两个不同的范畴。“腐败”不是一个法学上的范畴,它更多的是一个政治学、社会学和伦理学上的范畴;“职务犯罪”是一个法学上的范畴,这两个概念在内涵和外延上有许多相同的地方,但也有许多不同的地方,不能混淆。当前“腐败”一词的使用频率非常高,以至于它已经成了一个大众化的语言,人们在日常生活中已经赋予了它非常丰富的内涵,也极大地拓展了它的外延。这对于我们分析真正的“腐败”是不利的。任何学术研究的起点是要有一个确定的内涵和外延的概念,这是正确分析问题的前提,“腐败”这个词显然不符合这一要求。这就是我们选择“职务犯罪”一词的主要原因。“职务犯罪”是一个比较规范的法学术语。但在本课题中,出于分析的便利并为尊重人们的语言习惯,经常需要用到“腐败”一词,这就需要特别指出这两个概念的联系及区别:“腐败”的外延比“职务犯罪”要宽得多,职务犯罪是社会腐败最极端的表现。在许多方面进行分析时,对这两者区分是没有意义的,只有在谈及法律上的惩治措施时,这两者的区分才有意义。因此在理解“腐败”的内涵和外延时,要严格按照本文所给出的定义。

据中国社会科学院“社会形势分析与预测”课题组1998年底对全国22个省市区2278名城镇居民的调查,“惩治腐败”是公众关注的社会问题中居于首位的问题。1999年下半年,北京零点公司对11个城市数千名普通市民进行调查,腐败问题在诸项社会热点问题严重性程度排序中位列第一。同年,中国社科院“社会形势分析与预测”课题组对50名专家和103位地厅级党政领导干部调查,也表明腐败是专家和干部普遍关注的最主要的社会问题。2000年浙江省党风廉政建设调查的2500份问卷显示,腐败问题排在诸多问题之前,成为影响社会稳定的首要因素。

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