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第23章 物权的变动(8)

(3)折衷主义。此种主义,是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采此两种主义的同时,往往有所偏重,或以成立要件主义为原则,而以对抗要件主义为例外,抑或相反。

我国民法通则第72条第二款规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上采交付为物权变动之生效要件的同时,也允许例外,在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则,而以对抗要件主义为例外的折衷主义。

以上三种主义中,成立要件主义与对抗主义,为近现代两种显著对立的立法主义。这两种主义之对立在近现代物权法史上具有引人注目的意义。那么,应如何评判其优劣呢?我国台湾地区学者谢在全先生说,如果只从一国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性上加以解释,将很难决定孰优孰劣。相反,法、德物权变动之采对抗要件主义和成立要件主义,决非是某种单纯因素作用的结果,而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然。依其分析,导致法国民法采物权公示对抗主义的最有力的理由主要有三:其一,经济因素。法国民法成立当时,法国工业体制尚未成熟,农业对于不动产金融之需求也不迫切,因而无通过公示方法以建立经济信用的必要。其二,思想因素。法国素来珍视自由主义,尤其于18世纪个人主义勃兴以后,基于对个人意思之尊重,法律行为的成立自应以当事人意思之合致为已足,不应另需其他方式。况不动产若采登记制度,国家更可借此介入私人交易,此决非一般人所愿意,并与人民争取自由的思潮相违背。其三,保守因素。物权变动如采登记成立或生效要件主义,物权变动的法律关系势将臻于明确,动产及土地交易势必由此变得活泼化,而此为保守的家族所最不愿看到,尤其不动产物权变动如经登记,其结果必使贵族的财产状况暴露无遗。基于这些缘由,法国民法最终采取了公示对抗要件主义。

反观德国民法,其所以采公示成立要件主义,主要系由德国民法成立之际,德国社会当时特有的经济背景与尊重形式的传统所致。德国素以绝对主义著称,国家对于私人交易活动之介入,实属平常,况16世纪以来,物权信用没落,30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题,不动产信用极需以强有力的法律制度加以规制,以提升经济信用及确保交易安全。在这种形势下,国家对于不动产交易遂积极介入,并加以监督。不动产物权之采登记制度,与此种要求正好合拍①。

综上所述我们可以看到,物权公示的对抗主义与要件主义,非为当然的近现代制度,它是而且只能是各国民法典制定当时,其各自的经济制度、文化背景及其他社会因素综合作用的结果。

此外,值得提及的是,在现代社会,公示原则之适用和采行早已超越了物权变动的范围,纵使矿业权、水权、渔业权及商标权等无体财产权也莫不以登记为其公示方法。其他如法人成立、债权让与通知及婚姻的缔结与解除等等,也多需履行登记程序,这些场合中的登记,无疑也为公示原则作用的具体表现。但是,于物权变动领域,公示原则无论于理论或实务上均有其最重要的机能,因此一般指称的公示原则,非有特别说明,通常皆指物权法上的公示原则。

(三)不动产物权的公示——登记

1.不动产物权登记的基础理论

前面已经提到,不动产物权之公示方法,自近代以来即为登记。不动产物权类型繁多,占有关系十分复杂,恒涉及国家、社会和第三人利益,且不动产的直接占有人常常不是不动产的所有人,而是非所有人。非所有人根据基地使用权、农地使用权、用益权等他物权关系,及租赁、借用等债权关系占有他人的不动产。鉴于不动产占有关系的此种复杂性,以及动辄涉及国家、社会及第三人利益,为加强不动产占有关系的法律调整,明了设立于不动产上的各①谢在全:《民法物权论》(上),[台]1989年初版,第114页。种物权,从18世纪末叶以来,各国遂以国家专职机关的登记作为不动产物权的公示方法(从历史上看,不动产物权之登记,系开始于抵押权。一般认为,普鲁士1722年的抵押与破产法、1783年的一般抵押法,系德国法系登记制度之滥觞,而法国1795年抵押权法关于登记的规定,则为法国法系登记制度的先驱。其后因经济发达,所有权渐次成为频繁交易的对象,登记制度也就广泛适用于各种不动产物权领域。登记制度,发端于近世而非缥缈洪荒的远古,殆无疑义。)。

不动产登记,指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更,依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍,确定产权,并作为课征土地税,推行土地政策之依据。我国迄今尚未颁行专门的不动产登记法,有关不动产登记的规定主要散见于各项单行民事法律,如《中华人民共和国房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》(1989年11月)里。统览这些规定的全部内容,可以发现,我国现行不动产登记制度尚未形成完整的体系,各种规定之间存在不和谐甚至相互矛盾的情况,因之有待于我国制定物权法或专门的不动产登记法时予以完善。

不动产登记的性质,依我国现今学者之通说,属于一种行政行为,它所体现的是国家对不动产物权关系的干预,干预的目的旨在明晰各种不动产物权,依法保护物权人的合法权益(李开国:《民法学》(专题讲座),西南政法大学1995年12月印刷,第368页。)。关于不动产登记之主办机关,现代各国家和地区之做法未尽统一。日本不动产登记法第8条第1项:“登记事务,以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所,而予以掌管”,可见,日本不动产登记机关,为法务局、地方法务局、支局及派出所。在瑞士,依瑞士民法典及州法的规定,不动产登记机关通常为各州的地方法院。在德国,不动产登记机关为地方法院中设立的所谓“土地登记局”。在我国台湾,依《土地法》第39条的规定,不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之,由台湾市县政府于辖区内设立的专门的地政事务所,主办不动产登记。在英国,统一管理城乡土地权属登记的机构,为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。于香港,不动产登记系由专门的“田土注册处”负责,行政上隶属于香港注册总署。值得注意的是,香港这一专门管理并登记不动产的田土注册处,虽与英国土地登记局具有血缘关系,但二者仍有相当大的差异:香港田土注册处,仅办理登记事宜,不发放不动产登记证书,而英国之“政府土地登记局”则与此相反(参见中国土地制度专家代表团:《英国土地制度考察报告》,载《调查与探索》1989年第7期。)。到此可见,关于不动产登记之主办机关,现代各国主要有二:司法机关与隶属于政府的专门的不动产登记局(大多称为“土地登记局”)或“地政事务所”。

按照我国现行法,对不动产物权登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关,等等。它们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源而发生的物权或准物权行使登记管理权。可见,较之上述国家和地区设立统一的不动产登记机关,并依统一的不动产登记法或相关法律来掌管不动产登记而言,我国的不动产登记机关一方面极不统一,同时进行登记时所依循的法规也多不相同。毋庸置疑,这是一种极不正常的状况,我国制定物权法或专门的不动产登记法时,有必要加以改善,至于改善的途径则主要有二:

第一,统一不动产登记的主办机关。不动产登记,为维系现代财产秩序之极为重要的一环,具有技术性、专业性,唯有由专职机关主其事,才能收到事半功倍之效。故各国不动产登记法大都规定,不动产登记,由统一的机关予以办理。基于同样的理由,建议我国不动产登记,概由国家土地管理机关统一办理,此外的其他机关皆不得为之。当然,由司法机关主办不动产登记,固为理想的设计,但因与我国历史、现实不合,故现阶段既无采取之可能,也无采取之必要。

第二,建立我国统一的不动产登记制度。建议制定物权法时,在“不动产权利的通则”中规定我国不动产登记的基本原则和主要内容。继而以这些规定为基础制定我国专门的不动产登记法。

2.各国不动产登记制度

不动产登记制度,影响交易安全与社会财产秩序甚大,因此现代各国莫不对之予以极大的重视。现代各国不动产登记制度,依其内容、效力等之不同为标准,主要可以归纳为三种类型:契据登记制、权利登记制及托伦斯登记制。兹分述之如下。

(1)契据登记制

此种登记制度滥觞于法国,故又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。依此登记制度,不动产物权之取得、丧失及变更,经当事人订立契据即已生效,但非经登记,不得对抗第三人。至于登记的方法,则为登记机关迳依契据所载的内容予以登记。除法国外,日本、意大利、比利时及西班牙等均采此制。契据登记制.具有以下特色:

第一,不动产物权变动,以登记为对抗要件。不动产物权之取得、丧失及变更因当事人意思表示一致,即生效力。登记,仅为对抗第三人的要件,而非生效要件(参见日本民法典第176条、第177条。)。

第二,登记采形式审查主义。即登记机关对于登记之申请,只进行形式上的审查。倘若申请登记所提出的书件完备,即依照契据所载的内容,予以登记。至于契据所载权利事项,在实质上是否真实,有无瑕疵,则不过问。

第三,登记无公信力。即对已登记的不动产物权,不可信赖其有确定的效力,故已登记的事项,实体法上如有无效或撤销的原因时,得予推翻。

第四,登记簿之编制,采人的编成主义。换言之,登记簿之编制不以不动产为标准,而系以不动产权利人登记之先后为标准予以编成。

第五,登记不动产的动的状态。即不仅登记不动产物权的现在的状态,而且也登记物权的变动事项(参见温丰文:《土地法》,[台] 1994年版,第126-127页;史尚宽:《土地法原论》,正中书局1964年版,第59页;柴强主编:《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社1993年版,第153页。)。

(2)权利登记制

权利登记制,又称德国登记制,指不动产物权之变动,仅有当事人之意思表示一致尚不能产生效力,必须经登记机关实质审查确定,并践行法定登记之形式后,始生效力。除德国外,瑞士、奥地利、匈牙利等国也采行此种登记制度。这一登记制度的特色如下:

第一,不动产物权变动以登记为生效要件。即不动产物权之取得、丧失及变更,除当事人意思表示一致外,非经登记,不生效力,故称“登记要件主义”。

第二,登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请,除须审查登记书件是否完备外,对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵,也须详加审查,经确定后方予登记。

第三,登记具有公信力。即已登记的不动产物权,具有确定的效力。登记簿上所载权利事项,纵在实体法上因登记原因之不成立,或有无效或可得撤销的原因,也不得以之对抗第三人。

第四,登记簿之编成,采物的编成主义。即登记簿之编制,以不动产(土地之建号、建筑物之建号)为准,依其登记之先后丽编成。

第五,登记不动产静的状态。即登记不动产现在的状态(温丰文:《土地法》,[台]1994年版,第127页;史尚宽:《土地法原论》,第58页;柴强主编:《各国(地区)土地制度与政策》,第154页。)。

(3)托伦斯登记制

托伦斯登记制,为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利渡州所创。此制之基本精神与权利登记制相同。现代各国中,除澳大利亚采行这一制度外,英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国加利福利亚州、伊利诺州及麻萨诸塞州等大多数英语国家和地区,均采这一制度。另外我国之香港,解释上也采这一制度。

托伦斯登记制与权利登记制,同具以下特色:不动产物权变动以登记为生效要件;登记采实质审查主义;登记具有公信力;登记簿之编制,采物的编成主义;登记不动产的静的状态等等。但另一方面,托伦斯登记制与权利登记制又有以下差异:

第一,采任意登记制。托伦斯登记制,不强制一切土地必须申请所有权及他项权利登记,即采任意登记主义;而在权利登记制,一切土地权利必须登记,其变动也莫能外。

第二,交付产权证书。按照托伦斯登记制,在对不动产进行所有权第一次登记时,登记机关除应将登记事宜记入登记簿外,并应发给土地所有权人产权证书,以作为享有不动产权利之确定凭证。而依权利登记制,登记系就当事人之契约加以注记验证,故不另发书状。

第三,设置赔偿基金。在托伦斯登记制,因登记具有不可推翻之效力(公信力),故登记如有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受损害时,登记机关应负损害赔偿之责。正因为如此,登记机关往往设有赔偿基金,以供将来赔偿之用。而在权利登记制,登记如有错误、遗漏、虚伪,而致权利人于损害时,受害人得请求国家赔偿,登记机关本身不予赔偿,从而也不设赔偿基金(温丰文:《土地法》,[台]1994年版,第128-129页;柴强主编:《各国(地区)土地制度与政策》,第154-155页。)。

(4)我国现行登记制度介于托伦斯登记制与权利登记制之间

我国现行不动产登记制度,显然无法完全套用上述三种登记制度予以评判,即它既不是契据登记制,也不属权利登记制或托伦斯登记制,而是介于权利登记制与托伦斯登记制之间的一种登记制度。这主要表现于登记为不动产权属变动的生效要件,及实行登记发证两个方面。

首先,按照我国现行法,登记是不动产权属变动的生效要件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条、第61条规定:房产权利的变动应当登记。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效”。这些规定表明,登记为我国不动产所有权,使用权发生(取得)、变更及消灭的生效要件。此与托伦斯登记制和权利登记制,并无差异。

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