行使占有物返还请求权,须以占有物被实际侵夺为要件,如占有未被侵夺,即使对于占有物有合法之权源,也无此项请求权。所谓占有被侵夺,指占有人已完全丧失对于占有物的全部或一部的占有。换言之,对于占有物的管领力已被他人夺取,如占有的动产被盗、被抢、不动产被霸占等。因此,占有人若基于自己的意思移转占有而使自己丧失标的物的占有时,纵使该移转系出于错误、诈欺、胁迫,丧失占有之人也无权行使此返还请求权。此外因侵夺占有,须以有外表可见的积极行为为必要,故借用人借用期届满后.不将借用物返还者,非侵夺出借人之占有;风吹衣服飞人邻地,邻人拾取并加以占有,非侵夺占有;物已遗失,被拾得人占有等等,皆非属侵夺他人的占有(姚瑞光:《民法物权论》,第422页。),从而此等场合也均不生适用占有物返还请求权的问题。
占有物返还请求权的相对人,为侵夺占有物之人及其承继人。其中承继人,包括恶意的特定继承人等。此外须补充说明的是,依法理,侵夺占有物者,对于该物即使有实体上的权利(例如所有人或出租人),占有人仍得以占有物被侵夺为由,请求返还。
在此有必要提到所谓“交互侵夺”问题。交互侵夺,简言之,指最初的占有人(被侵夺人)又从侵夺人处将原物夺回的反复侵夺。例如,甲占有人的占有物被乙侵夺后,甲又将之侵夺时,乙可否行使占有物返还请求权?关于交互侵夺,德国民法第861条第1项与862条第2项,设有明文。依其规定,甲之占有物被乙侵夺后,时间上如未超过1年时,甲如通过侵夺的方式将之取回,则乙不得行使占有物返还请求权。
在日本,关于交互侵夺,历史上有著名的所谓“小丸船”案件。该案的基本事实是:A所有的名为“小丸船”的小艇,被B所盗。数月后A发现小艇为B所占有,于是随即将小艇夺回。B遂向法院提起占有物返还请求权之诉(占有回收之诉),要求A返还小艇的占有于B。大审院判决B胜诉。此判决一出,立即受到学说批判。认为着眼于诉讼经济的理由,肯定B的诉讼请求,是不恰当的,正确的裁判是驳回B的占有回收之诉([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第94页。)。考虑到学说的这一批判,昭和31年,日本判例遂改变立场,认为当最初的占有人(被侵夺人)A于1年之内夺回原占有物时,可视为最初占有状态的继续存在,此时侵夺人B不能提起占有回收之诉(昭和31年10月30日东京高等法院判决,载日本高等裁判所:《民事判例集>9卷10号,第626页。)。法院关于交互侵夺的这一立场,现今已为多数判例所接受,并成为日本学说的主流。
(三)占有妨害排除请求权
占有妨害排除请求权,亦称占有妨害除去请求权,指占有人于其占有被妨害时,有权请求占有人排除妨害。所谓占有被妨害,指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。此与占有之侵夺,占有人已失去占有,而侵夺人已取得占有,显不相同。换言之,占有之妨害,占有人并未丧失占有,妨害人也未取得占有,只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。例如,占有人所占有的房屋之一部被邻居堆放杂物,即属对占有的妨害。占有妨害状态之造成,是否出于妨害人的故意或过失,以及是否出于妨害人的意思,均非所问。另外,此所谓妨害,指非正当的妨害,或超过了占有人社会生活上忍受限度的妨害。正当妨害,及未有超过一般占有人社会生活上忍受限度的妨害,均不生占有妨害排除请求权适用的问题。
于占有妨害排除请求权中,得请求除去妨害之人,为占有人,其相对人为妨害占有人即妨害人。妨害人,包括两种人:一是其行为妨害占有之人,称为行为妨害人;二是因其意思容许妨害占有状态存在之人,称为状态妨害人。前者如丢弃废物于他人庭院,后者如树木被强风吹倒,倒入邻地而未被清除(参见王泽鉴:《民法物权》(占有),第236-237页。)。
(四)占有妨害防止请求权
占有妨害防止请求权,亦称占有妨害预防请求权,指占有有被妨害之虞时,占有人有权请求防止其妨害的权利。占有有被妨害之虞,指占有人的占有物,将来有被妨害之危险,但究竟有无此项危险,不是依占有人的主观意思予以判定,相反应就具体事实,依一般社会观念客观的加以判定。例如,邻地的围墙,因遭地震,有可能坍塌,从而有妨害占有人占有土地的危险,即属占有有被妨害之虞。于占有妨害防止请求权,得请求防止妨害的人,为现实的占有人,其相对人为有妨害占有之虞的人。
(第五节 占有的消灭与准占有
一、占有的消灭
占有因非权利而仅为事实,故物权的一般共同消灭原因,如混同、抛弃等,对于占有并无适用之余地。占有因是对物有事实上的管领力,故如占有人对于占有物已无事实上的管领力,则占有即无存续之可能,占有从而发生消灭。至于如何情形,始得认为已经丧失管领力,则须就具体事实,依法律规定及一般社会观念予以认定。惟须注意的是,占有人对占有物管领力之丧失,须为确定之丧失,如仅仅是一时不能实行管领力,则不能谓为占有之丧失,从而也就不发生占有消灭的问题。至于丧失管领力之原因为事实行为、法律行为,抑或自然力,均非所问。
二、准占有
(一)准占有的意义与沿革
准占有,又称权利占有,指以财产权为客体的占有,准占有的主体即占有人,称为准占有人。占有,为对于物有事实上之管领力,关于权利得否为占有的客体,法制史上历经变迁。罗马法时代,占有以物为限,惟对地役权设有例外。日耳曼法,占有与权利具有密切的表里关系,对于物之支配权不仅得成立占有,且一般的权利也可为占有之客体。寺院法时代,占有的客体更扩及于身份权。继受罗马法而形成的德国普通法便受此影响,占有的观念在这里乃发生了相当的扩张。1804年法国民法典扩大权利占有的概念,身份关系于是成为占有的客体,称为“身份占有”。“身份占有”,指仅外形有夫妻或父子关系时(如未结婚同居,私生子女),虽无结婚配偶或婚生的父子身份,亦认其有夫妻或父子身份的效力。
德国民法制定时,物权法部分起草人Johow提出的草案第84条规定,权利不得为占有,因为权利占有属于多余,不具实益。最后通过的德国民法典采纳这一主张,就权利占有未设一般规定,而仅承认役权--地役权和人役权之准占有。瑞士民法在此问题上完全因袭德国法立场,将准占有之客体限于地役权与土地负担。日本民法受法国民法影响,就准占有采概括主义,认财产权为准占有之客体。我国台湾民法关于准占有,系采日本立法例,以财产权为准占有的标的(参见(日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第331页;王泽鉴:《民法物权》(占有),第264-265页;谢在全:《民法物权论》(下),第557页。)。
(二)准占有的要件
1.准占有的标的物须为财产权
上文已经提到,关于准占有之标的,近现代各国立法例规定不一。如法国民法认身份关系也得为准占有的标的。身份关系,非但关系个人利益,而且也关系社会公益。因此不应仅凭外观上行使权利之事实,即推定其适法有此权利,故以身份关系为准占有之标的,为现代多数国家民法立法所不采。现代多数国家民法认为,准占有之标的,以财产权为限。
2.作为准占有标的的财产权,须为不因物之占有而成立的财产权
准占有的标的,虽仅限于财产权,但此所谓财产权,非指一切财产权,而仅指不须占有其物(不因物之占有而成立)即可成立的财产权,如地役权、抵押权、商标权、专利权、著作权及债权等。相反,以物之占有而成立的财产权,如所有权、基地使用权、永佃权、典权、债权、留置权及租赁权等,不得为准占有的标的,因为这些财产权可借占有制度而受保护,故无承认其为准占有之必要。
3.须事实上行使其财产权