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第112章 占 有(1)

(第一节 概 述

一、占有的意义

占有为现代物权法一项重要制度。法制史上,占有究为事实抑或权利,学说见解与立法例从来不一。德国和近现代多数国家民法,认为属于事实,称为“占有”,少数国家如日本认为属于权利,称为“占有权”。本书采多数国家立法例,认占有为事实。

占有,指占有人对于物有事实上的管领力的事实。对物为管领之人,为占有人,是占有法律关系的主体;被管领之物,称为占有物,为占有法律关系的客体。占有作为一项物权法上的制度,具有以下特征:

1.占有系以物为客体。占有的客体须为物。对于不以物之占有而成立的财产权,如地役权和专利权等,不得成立占有,而仅可成立准占有。所谓物,包括动产与不动产。动产与不动产,无论其为私有物或公有物,均可成立占有。

2.占有为对于物有事实上的管领力(法制史上,关于占有是否仅以人对物有事实上之管领力即可成立的问题,学说与立法从来不一。大体言之,有主观说与客观说两种主张。主观说认为,占有之成立不仅须有占有的事实,而且也须有某种意思。主观说,依意思的内容之不同,尚可进一步区分为“所有意思说”、“支配意思说”及“为己意思说”。其中,认为占有须有所有的意思者,为“所有意思说”,德国学者萨维尼倡之,法国民法第2228条、第2229条,以及奥地利民法第309条,系采此说;认为占有须有支配其标的物的意思者,为“支配意思说”,德国学者温德夏特倡之;认为占有须有为自己的意思者,为“为己意思说”,德国学者邓伯格倡之,日本民法第180条采此说。与主观说相左,客观说则大体认为,占有之成立不需有某种意思,而只要人对物有事实上的管领力即可,德国、瑞士及我国台湾地区民法采此说。参见[日]松坂佐一:《民法提要》(物权法),有斐阁1980年版,第111-112页;[日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第74页;[日]田中整尔:《占有论的研究》,有斐阁1975年版,第1页以下。)。占有属于人对物的关系,此种关系表现为人对物有事实上的管领力。所谓对物有事实上的管领力,指对于物得为支配,并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力,一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系及法律关系予以认定。

空间关系,即人与物须存在某种场所上的结合关系。如有此场所上的结合关系,即通常认为该人对于该物有事实上的管领力。例如,某甲将购买的家具置放于自己房屋之内,将自己的珠宝存放于保险箱,此际某甲与家具等便有场所上的结合关系,从而其与这些物之间也就有所谓占有关系。

时间关系,即人与物之结合于时间上须有相当的继续性。人与物之结合如果有其相当的继续性者,宜认为存在占有关系。相反,人与物之结合,如仅有瞬间的结合关系,抑或暂时性的结合关系者,则不得认为对于物有事实上的管领力,从而不得成立占有。例如于饭店使用酒杯餐具,于图书馆取阅杂志,在火车上向邻座之人借阅火车营运时刻表等,均不得成立占有。

法律关系,即某人对于某物是否存在占有关系,可迳由法律关系得以认定。现代物权理论认为,占有之成立,并不以占有人对标的物为直接的支配、管领为必要,纵使对标的物未有直接的管理力、支配力,但基于某种法律关系而以他人为媒介者,亦可成立占有。此主要包括两种情形:一是依辅助占有关系而成立的占有。辅助占有,指基于特定的从属关系,受他人指示而进行的占有。例如受雇人依雇佣人之指示,占有生产车间。此种场合,雇佣人便是借助于受雇人的行为而占有车间;二是间接占有。如,基于质押关系,质物由质权人取得直接占有,出质人取得间接占有即是(参见(日]星野英一:《民法概论2>(物权1),良书普及会1973年版,第81页以下。另外王泽鉴先生尚指出,判定某人对于某物有无占有关系,法与秩序也为一重要基准。例如,路不拾遗的盛世与强盗横行的乱世,对占有的认定,即应有所不同。停车于路旁,出国数日,时空远隔,所以仍可肯定对于该车的事实管领力,乃基于一般社会秩序和对他人财产的尊重。参见其所著《民法物权》(占有),[台]1996年版,第15页。)。

3.占有为事实。占有的本质为何,究为事实抑为权利,罗马法上既有争论,各国立法例亦不一致。在罗马法时代,占有( Possessio)被认为是一种事实,其机能不在于保护权利,而在于保护社会和平。法学家保罗士( Paulus)指出,对占有而言,有无占有的权利,在所不问。盗贼亦为占有人。罗马法此项占有观念为后来的欧陆各国民法立法所继受。在日耳曼法,占有( Cewere)为物权法的核心概念,系物权的一种表现方式,占有与所有权并未严格区分,占有不是一种单纯的事实,而是一种物权。占有具有公示性,权利被包裹于占有之内,并藉占有得以体现。因此之故,在日耳曼法.占有又被称为“权利的外衣”(王泽鉴:《民法物权》(占有),第2-4页。)。

罗马法与日耳曼法关于占有的不同观念,对近代各国民法占有制度产生了直接的影响。大体言之,1896年德国民法兼采罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有(Gewerbe)制度,而建立了混合的占有制度。1804年法国民法(第2228条)、1898年日本民法(第180条)及1958年公布的韩国民法(第192条),认占有为权利。1907年瑞士民法(第919条),与1929-1931年国民政府颁行的中国民法(第940条),将占有作为一种事实。此项事实,因在民法上有一定的效力,受法律的诸多保护,具有法律的意义,故与单纯的事实,如下雨、锻炼身体、黄昏时的散步等不具法律意义的单纯的事实,显不相同。

我国现行民事立法迄未建立明文的占有制度,占有究为权利抑或事实,法律的立场并不清楚。但是,我国司法实务和民法理论向来承认占有制度,且通说认占有为事实而非权利。鉴于占有为现代物权法体系上的一项重要制度,我国制定物权法势将确立这一制度,乃属无疑。考虑到以占有为事实的立法有助于使物权法的体系构成臻于和谐、科学的优点,以及我国现行司法实务和民法理论实际上已将占有视为事实的现实,建议我国制定物权法时明定占有为事实,而非权利。

二、占有的沿革与社会作用

我们已经看到,19世纪以来各国民法典上的占有制度,在法制沿革上并非出于一端,而是罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有( Gewerbe)制度交互作用的结果。而在法制史上,罗马法上的占有( Possessio)制度与日耳曼法上的占有(Gewerbe)制度又各有其渊源与特质。

罗马法占有制度,为不问有无所有权或其他本权,凡是对于物有事实上的支配事实即加以保护的制度。在罗马法,对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权,完全分离,法律对于二者均予以一体保护,即使对于物的事实支配状态与法律的应有状态相去甚远,法律也不许私力擅加侵害。于占有人的占有受到侵害时,国家公权力机关无须审查占有的应有状态如何,而只须单以现在的占有状态为基础,予以保护。保护的手段,即所谓占有诉权。可见,罗马法上的占有制度乃是以占有诉权为中心而构筑起来的制度,其机能全在于保护占有的事实,进而达到维护社会和平与法律秩序的目的(谢在全:《民法物权论》(下),第484-485页。)。另在罗马法,因占有被作为一种事实加以保护,故占有的移转、继承制度,始终未见存在([日]原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1954年版,第95页。)。

在日耳曼法,占有( Gewerbe)与所有权并未严格区分,占有(Cewerbe)不是一种事实,而是一种“物权”。换言之,日耳曼法上的占有,虽然总体上也是对于物的一种事实支配状态,但此种事实支配状态通常是人对物之有法律上的支配权的一种表现(占有为法律上的权利的外衣)。支配权虽因标的物之不同或其他情形而有不同的分类,但此种事实支配的占有,乃与法律上的权利相互联系,甚至合为一体,而同受法律保护(谢在全:《民法物权论》(下),第485页。)。因之,日耳曼法上的占有,不仅具有鲜明的“承继性”(占有的移转、继承与继受等)和“权利的性质”( Rechtsnatur)([日]原田庆吉:《日本民法典的史的素描》,创文社1954年版,第95页。),而且也具有权利的推定效力,权利的移转效力(物权的移转,须以移转占有为要件。Gewere为一种权利,其移转须依契约为之),以及防御效力(占有人得自力防御他人对占有的侵夺或妨害,占有物被侵夺时,得诉请返还),等等(王泽鉴:《民法物权》(占有),第4页。)。

由上可见,罗马法与日耳曼法占有制度,确实有相当的不同。罗马法上的占有系与真实的支配权相分离,专就占有本身承认其效力;而日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合的一种制度,占有为权利之“外衣”。因此之故,罗马法上的占有诉讼,仅止于占有之保护,而不涉及真实的权利;反之,日耳曼法上的占有诉讼,不仅须解决占有本身的问题,而且也须解决占有物实际权利的归属问题。19世纪以来各国民法确立的占有制度,正是罗马法与日耳曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿。即占有诉权(占有人的物上请求权)、占有物的孳息收取权与费用偿还请求权等,主要源自罗马法占有制度;而权利推定、权利移转(即动产物权的移转以动产的交付为生效要件)及善意取得等,则主要来自日耳曼法占有制度([日]舟桥谆一:《物权法》,有斐阁1960年版,第273-274页。)。

近代民法占有制度既然为罗马法占有( Possessio)制度与日耳曼法占有( Gewerbe)制度之混合,因而关于占有制度的社会作用,即难作单一的说明,而须分别加以考察。罗马法占有制度,系以占有诉权为中心而建立起来的制度,故其作用在于社会秩序之维持;日耳曼法占有制度,因系以权利之推定与善意取得为基础而建立的制度,并赋予占有以公信力,故其作用在于保护交易安全。近现代民法占有制度,由于为罗马法占有( Possessio)制度与日耳曼法占有( Gewere)制度之混合,因而亦就同时具有维持社会秩序与保护财产交易安全的双重作用。此双重作用,具体言之,有以下四点:一是通过保护现实的占有状态,来维持社会和平与物的秩序;二是通过权利推定与善意取得制度,来保护交易安全;三是通过建立占有物的孳息收取权与费用偿还请求权制度,来保护占有人的个人利益;四是通过建立占有物的损害赔偿请求权制度,来保护本权人的利益,等等([日]我妻荣:《物权法》(民法讲义2),岩波书店1952年版,第244页;【日]铃木禄弥:《物权法的研究》,刨文社1985年版,第387页以下。)。

三、占有与相关概念的区别

(一)占有与持有的区别

占有与持有,虽同为对于物有事实上的管领力,但二者为不同的法概念,具有下列差异:

1.占有为民法上的概念和制度,而持有则为刑法上的概念。

2.占有得依抽象状态而为间接占有,持有则否。

3.占有人于占有物上行使之权利,推定其适法有此权利,持有则无相类之推定。

4.占有得为移转、继承,持有则否。

5.因窃盗、强盗、抢夺、诈欺及恐吓而置于自己实力之管领下的物,属于占有,而非持有。

6.绝对之违禁物,例如海洛因、鸦片等不得为占有之标的物,但可以为持有的标的物(参见谢在全:《民法物权论》(下),第482-483页。)。

(二)占有与权利的区别

占有与权利虽均受法律保护,但二者仍有下列不同:

1.凡有权利能力者,均得为权利之主体,但却并非均得为占有的主体。

2.权利有主权利、从权利之分别,而占有则无主占有、从占有之区分。

3.权利有禁止让与和继承的,如人格权与身份权,而占有则无。

4.权利无直接、间接之分别,而占有则有直接占有与间接占有之区别。

5.权利与权利有混同之可能,而占有与占有则否。

6.权利之继受人不能仅就自己取得权利后之有利事实而为主张,而占有则可。

7.数人共有一物时,共有人中之一人如遇他共有人侵害其权利时,仍可以所有人之物上请求权加以保护。但数人共同占有一物时,各占有人就其占有物使用的范围,不得互相请求占有的保护(谢在全:《民法物权论》(下),第483-484页。)。

四、占有的分类

依状态的不同,占有可为种种不同的分类。由于不同的占有状态有不同的法律效果,因而把握各种占有状态的区别标准和实益,也就自有其重要意义。

(一)有权占有与无权占有

此系以占有权利之有无为标准所作的区分。有权占有,又称正权源占有,无权占有又称无权源占有。换言之,有本权的占有,为有权占有;无本权的占有,为无权占有。所谓本权,即“得为占有的权利”,指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利,主要包括物权与债权。

法律区别有权占有与无权占有之实益在于:其一,在有权占有,占有人得拒绝他人为本权的行使。反之,在无权占有,如遇本权之人请求返还占有物时,占有人负有返还的义务。其二,因侵权行为占有他人之物,不生留置权发生的效果。易言之,留置权之发生,须非因侵权行为而占有他人之动产。例如盗窃汽车,即使为修理该汽车而支出大笔费用,也不发生留置权(王泽鉴:《民法物权》(占有),第36页。)。

(二)善意占有与恶意占有

依无权占有人是否误信有占有的权源为标准,占有可分为善意占有与恶意占有。善意占有与恶意占有,为无权占有的再分类。于有权占有,无区别善意与恶意之必要。善意占有,指误信为有占有的权利,且无怀疑而进行的占有;反之,明知无占有的权利,或对有无占有的权利有怀疑而仍然进行的占有,为恶意占有。一般认为,区别善意占有与恶意占有的实益主要有:第一,时效取得期间之不同(如依我国台湾民法,不动产时效取得的期间通常为20年,但占有之始为善意且无过失的,期间则为10年);第二,动产善意取得,以善意受让占有为要件,受让人恶意受让占有动产的,不生善意取得的效果;第三,善意占有人取得由占有物所生的孳息,而恶意占有人,则不仅须负返还孳息的义务,同时也须负偿还其已经消费的、因过失而毁损的,以及怠于收取的孳息代价的义务(参见日本民法典第189条l项、191条。)。此外关于占有人的责任与费用偿还请求权等,二者亦有不同。

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