第29章 反腐保廉遭遇的法律障碍

建立健全惩治和预防腐败体系实施纲要颁布以来，各级党委、政府按照中央的部署和要求，认真抓好惩治和预防腐败体系建设任务的落实，取得了明显成效。我国已进入改革发展关键阶段，党风廉政建设和反腐败斗争面临许多新情况新问题，形势仍然严峻，任务仍然艰巨。

经过今后5年的扎实工作，若建成惩治和预防腐败体系基本框架，其中要求反腐倡廉法规制度比较健全。但是就目前而言，法律体系仍存在诸多漏洞和不足，亟待解决：

《刑法》中对于有些腐败问题并未作出明确的界定

比如：买官卖官、挥霍浪费、任人唯亲、弄虚作假、政绩工程和滥用权力等都是非常严重的腐败，甚至它有时比其他已经界定的腐败危害更大，但是《刑法》对此没有相应的规定。

巨额财产来源不明罪在《刑法》第395条规定：处以五年以下有期徒刑或者拘役。但是对于巨额财产没有明确的界定，是几万、几十万、几百万还是几千万以上？而且现有的《刑法》条款惩处过轻，成为某些严重贪污受贿人的“避难所”，公众意见很大。

《刑法》第383条规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的‘处死刑’并处没收财产。”这一条对于法官自由裁量权过大，从10年到无期到死刑，尺度难以把握，而且为司法腐败留下空间。很多贪官因此没有被送上断头台。

《宪法》第一章二十七条规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。但是现在一些地方和国家机关及国家工作人员，不仅不接受人民的监督，而且极力破坏和阻挠人民的监督，目前干扰和破坏舆论监督的事件就非常突出，《焦点访谈》和一些类似节目的阻力都很大，地方的夭折率一般达37%。因此当务之急是制定相关法律，以追究破坏监督的组织和个人的法律责任。

刑讯逼供在一些地方和司法机关表现得比较严重

这在法律层面有以下两个原因：一是虽然规定了刑讯逼供比故意杀人或者故意伤害更严厉的惩处，但由于执法机关行业照顾而使法律执行大打折扣；二是《刑法》第247条只规定了对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的刑讯，而对普通的治安案件却排斥在外，形成了法律漏洞。

举报风险大

现行法律对于举报有一些法律规定，但是很不健全，如被举报人有一定职权，对于他们利用在位时形成的关系网变相打击报复举报人的情况仍感到束手无策。特别是一些被举报人不被起诉或判处缓刑后，仍在原单位上班，有的甚至仍然担任一定的职务，这对举报人都是一种潜在的威胁。《宪法》和《刑法》均对打击报复举报人的问题作了规定，但这种规定缺乏可操作性，对打击报复举报人但不构成犯罪的问题如何处理没有规定。

因揭发原河北省委书记、省人大常委会主任程维高，郭光允被抓进看守所，还被以“诽谤省主要领导”的名义判刑2年，开除党籍，20位亲人遭殃。河南的吕净一，因举报市政法委书记李长河几近灭门。福建省连江县县委书记黄金高因反腐，6年来穿着防弹衣上班以备黑社会对他暗中下手，在压力极大的情况下，投书人民网寻求帮助，反遭上级严厉批评，也不知政治命运如何？

现《行政诉讼法》对相对行政人的限制过严，使有些腐败行为无法提起诉讼。

为此，在多个方面要有突破，诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还应包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”）。同时应明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方。

对外逃的腐败分子进行司法干预的存在缺陷

2006年前我国外逃的腐败分子大都逃往欧美等发达国家，其原因在于我国至今尚没有同一个欧美国家签订双边合作协议，引渡阻力主要来自于司法制度的不同，以及国外相关机构对于我国尚未废除死刑的刑事法律制度的理解偏差。也正因如此，虽然我们也有与这些国家进行个案合作的先例，但从总体上来讲，发达国家在一定程度上已经成了贪官的避难所，被我国司法机关缉拿归案的寥寥无几。

2006年4月，全国人大常委会批准了中国与西班牙的引渡条约，这是中国与欧美发达国家之间签订的第一个引渡条约。条约的生效将加速中国编织国际引渡网，缉捕以贪官为主的外逃案犯。

目前我国已同20多个国家签订了双边引渡条约，与49个国家签订了司法协助条约。最高人民检察院一直重视与各国司法机关的合作，已与75个外国司法、检察机关签署了83个双边合作协议或合作谅解备忘录。

由于我国传统《刑法》“对腐败犯罪只能提起刑事诉讼，犯罪行为所导致的损害也只能通过诸如罚金、没收等刑事制裁方式予以追回”，而抓不回腐败犯罪嫌疑人，不能对其提起刑事诉讼，也就意味着被腐败犯罪嫌疑人带到国外的国有资产难以追回。

我国《刑法》将贿赂规定为“财物”，与现实腐败的不正当好处相比，明显过窄。如提供劳务、免费旅游、色情服务等。

《联合国反腐败公约》规定外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。其犯罪主体分别为外国公职人员或国际公共组织官员、对其行贿的公民或法人。我国刑法中规定受贿主体、行贿对象均是国家工作人员，外国公职人员或国际公共组织官员不在此列。

根基性腐败——立法腐败

此类则往往表现为典型的集团型腐败，是一定的利益集团牟取私利而滋生的怪胎。立法中的地方或部门利益保护是立法腐败最突出的表征，也是滋生立法腐败的一大“病灶”。地方或部门利益保护主义在地方立法和行政立法中表现尤为明显。在利益保护的驱动下，不少地方或部门都热衷于在立法中争权夺利，力图通过立法这一权威手段为本部门或本集团划定一块垄断性的势力范围，以至某些法规规章带有明显的部门或集团痕迹，立法也因此蜕变为谋取部门或集团私利的工具，蜕变为为部门或集团垄断性利益保驾护航的秘密武器，法律这一“公共物品”也蜕变为服务于少数利益集团的“私人物品”。一些地方在《高速公路管理条例》的制定过程中，出现交通部门与公安部门争交通事故管辖权的情况；某市人民政府制定有关计划生育的规定，以政府名义发文，规定全市的结婚对象婚前检查集中到一家医院，既不方便群众，收费也不合理，群众意见很大，经查，才发现这家医院的负责人是某市领导的亲属……

预算和相关资金

中国目前的预算制度存在诸多问题，其中包括：预算粗糙、模糊，没有细化到具体的项目和责任人；庞大的预算外收入游离于预算法的制约，没有形成一个覆盖政府所有收支的、完整统一的公共预算。中央党校研究室副主任周天勇博士曾经撰文指出，目前，全国各级政府统计内的预算外收费高达5000亿元，统计外的预算外收入至少3000亿元，两项相加即超过8000亿元；人大机关对预算审查批准和执行监督没能发挥主导；预算制度缺乏透明度，公众难以进行监督；有专家推算，制度外收入约占GDP的5％～10%。按照2005年全国GDP为18万亿元计，则制度外收入可达9000亿元至18000亿元之间。大家知道，2005年，我国全年的财政收入才不过3万亿元，制度外收入竟然占全年财政收入的一半以上。

目前，国家缺少一部系统性和权威性的《反腐败法》。导致机构分散，人员过多，协调难度很大，效率比较低下，有些无法可依。