（第一节回避之含义及历史探讨）
一、回避的含义
回避从字面的含义看即避开之意。回避一词的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。回避制度存在于人事行政制度和司法制度之中。作为人事行政制度的回避制度，是防止国家公务人员利用职权徇私而对其任职和执行公务有所限制的人事行政制度。回避的形式有：（1）亲属回避，凡有夫妻关系、夫妻双方的近亲关系、儿女姻亲关系的公务人员，不得担任有直接隶属关系或监督关系的职务。（2）地区回避，公务人员不得在本籍或原籍担任职务。（3）执行公务回避，公务人员不得参与处理涉及与己有夫妻关系、夫妻双方近亲关系、儿女姻亲关系、本族亲属关系的问题。
中国历史上有过比较完善的回避制度。东汉后期提出过官员任用的回避问题，如《三互法》中规定，婚姻之家与两州之人不得相互为官。隋朝把易地做官立为定制，连曹椽小吏也尽量任用外郡人。清朝规定官员须五百里隔省为官，回避原籍或寄籍，州县佐僚不得在本州县及距本籍三百里内为官。对官员的荐举有时也须回避，如康熙四十一年（1702）谕：“九卿荐举、毋得保举同乡及现任本省官吏”。现代许多国家都有公务人员回避的规定。
如奥地利《官员法》规定，凡有夫妻关系、姻亲关系或承嗣关系的官员，不得在有直接隶属关系、监督关系以及管理钱财账目的同一机关工作。日本《国家公务员法》规定，任命人事官，其中不得两人同属一个政党或为同一大学学部毕业。我国为促进国家行政机关的廉政建设，健全干部人事管理制度，人事部于1991年颁发了《国家行政机关工作人员回避暂行规定》。明确规定，国家行政机关公务人员应回避的亲属关系为：夫妻关系；直系血亲（包括拟制血亲）关系；三代以内旁系血亲及其配偶关系；近姻亲关系（即配偶的父母、兄弟姐妹、儿女的配偶及儿女配偶的父母）。国家行政机关公务人员之间凡有上述亲属关系的，不得担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或有上下级领导关系的职务；不得在其中一方从事人事、监察、审计、财务工作的单位中任职。规定指出国家行政机关公务人员在职务回避时，职务级别不同的，一般由职务较低的一方回避。职务级别相同的，根据工作需要和当事人的情况决定其中一方回避，作为司法制度的回避（withdrawal），通常指司法人员对与本人有特定关系的案件避不承担办理该案的任务，目的是防止徇私舞弊或发生偏见，以利于诉讼的正常进行和对案件的公平、正确处理，也有利于司法人员避开嫌疑。司法制度中的回避应属执行职务的回避。我国唐代就开始实行审判官回避制度，规定审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的，应该回避，换其他人审判（《唐六典·刑部》）。唐以后历代因袭此制。《宋刑统·断狱律》：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及有仇嫌者，皆须听换推，经为府佐国官于府主亦同。”元代法律规定则首次使用了“回避”一词，规定“应回避而不回避者，各以其所犯坐之”（《大元通制·职制上》）。明律规定：“凡官吏与诉讼人内有关服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听任移文回避，违者笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论”。清朝的法律《法律·刑律·诉讼）则专门有“听讼回避”的规定。
二、回避制度的意义
回避制度既是一项古老的制度，也是当今世界各国所普遍适用的一项制度，无论是行政人事制度中的回避还是司法制度中的回避其基本的出发点都保障执法程序的公正性。首先，确立回避制度，有利于防止有关人员因同案件具有利害关系而贪赃枉法、徇私舞弊或是先入为主，从而保障客观公正的处理案件；其次，设立回避制度，有利于增强当事人及其法定代理人对有关办案人员和某些参与人的信任感，消除疑虑，进而防止或减少不必要的上诉或申诉，提高办案效率，维护执法机关工作的权威。此外，回避制度是执法程序公正、民主的体现。
（第二节律师回避）
一、律师回避的提出
对于律师的回避，同样我们可以将其分为任职回避和执行职务的回避。
关于任职的回避，也即对律师从业准入的限制，早在1957年《司法部关于辩护人的几个问题的批复》中就曾指出：人民法院不能指定公安、检察、司法机关的工作人员充当辩护人（但是如果他们是刑事被告人的近亲属或者监护人时除外）。1981年《司法部关于人民陪审员可否担任辩护人的答复》中指出：为了避免在群众中引起误解，人民陪审员一般不宜担任辩护人。《律师暂行条例》则明确规定：人民法院、人民检察院、人民公安机关的现职人员不得兼做律师工作。此后，又陆续规定了工矿企业保卫干部、劳改劳教部门的现职人员、政法委员会的工作人员、现职纪律检查干部、各级人大常委会办事机构的工作人员、各级人大常委会组成人员不宜从事律师执业。1996年《律师法》第13条明确规定：国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间不得执业。以上对律师从业准入方面的限制，其出发点是考虑到这些人的工作职责与律师作为向社会提供法律服务的执业人员的身份不相符合。
对于执行职务的回避，早在80年代末90年代初，就有学者提出律师回避的问题，当时主要有两种观点，一种意见认为，律师回避是指与案件或案件当事人有利害关系的律师，不得参加该案件的审判活动的一项诉讼制度，另一种意见认为，律师回避的理由在于律师与案件的审判人员、公诉人、对方当事人及其委托的律师之间存在的某些密切关系，可能影响审判活动的客观公正。
坚持设立律师回避制度的理由是：第一，律师参与诉讼的目的，是帮助法院客观公正地作出判决，共同维护当事人的合法权益，维护国家法律的正确实施，而设立律师回避制度则能从根本上保障律师清正廉洁，不因各种利害关系的干扰而违背公共利益、徇私枉法。第二，设立律师回避制度有利于人民法院查明事实真相，保证案件公正处理。因为律师在诉讼中提出的材料和意见有时会对法庭判决有重要的甚至有决定性的影响，如果律师与办案人员存在某种关系，就可能利用这种关系，这无疑是有碍法律的正确实施。第三，设立律师回避制度有利于提高审判机关的威信，因为实践中有的律师在办理诉讼案件中，凭借自己与审判人员的密切关系，为委托人与审判人员拉关系，给少数思想不健康的审判人员创造条件，同时少数审判人员在审理案件时，照顾律师的关系，办人情案。这些情况直接影响审判人员公正执法，损害法院的威信。
二、有关律师执行职务回避的规定
近年来有关律师回避的问题越来越受到有关部门的重视，《律师法》及最高人民法院、最高人民检察院的规范性文件及一些地方性的规章规定了律师的回避，如1995年北京市高级人民法院、北京市司法局《关于加强法院廉政建设和律师廉洁从业若干问题的规定》（试行）第3条规定：本市各级法院的离退休人员从事特邀律师职业的以及调出、辞职从事律师职业的人员，从办理退休手续或调出、辞职之日起，3年内不得担任原所在法院管辖范围内的案件的辩护人或诉讼代理人。上述人员不得担任在法院任职期间参与审理过的案件的诉讼代理人和辩护人。第5条规定：
审判人员的近亲属是律师的，该律师不得担任其任职审判庭所受理的案件的诉讼代理人或辩护人；正副院长、审判委员会委员的近亲属是律师的，该律师不得担任其任职法院所受理案件的诉讼代理人或辩护人。近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹等。
第9条规定，法院离退休人员和调出、辞职人员以非律师身份担任诉讼代理人或辩护人的，亦适用本规定。1996年通过的《中华人民共和国律师法》第36条规定：曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。司法部1997年颁布的《律师违法行为处罚办法》中规定曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，违反规定担任诉讼代理人或者辩护人的，由住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局给予警告；情节严重的，给予停止执业3个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得；中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第19条规定，律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关执法人员有亲朋关系，也不能利用这种关系。2000年《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》在规定审判人员回避的同时，规定了律师的回避。第4条规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”第5条规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的。人民法院不予准许。”第8条第二款还规定：“审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第4条、第5条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第24条的规定予以处分。”
2000年底，中纪委第四次全会提出“省（部）、地（厅）级领导干部的配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动的”规定。为此，最高人民法院作出规定，严格禁止本院庭（局）级以上领导干部的配偶、子女从事有偿法律服务活动和商务活动。规定的主要内容包括：领导干部的配偶、子女不准在其所辖地区开办律师事务所。院长、副院长以及立案庭、刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭（赔偿办）、审判监督庭、执行办等业务部门领导干部的配偶、子女，不准在律师事务所从事诉讼代理活动；其他领导干部的配偶、子女不准在本院审理的案件中从事诉讼代理等有偿法律服务活动。规定强调，对违反上述规定的，必须如实报告并限期纠正。领导干部的配偶、子女应当停止可能与公共利益发生冲突的有偿法律服务活动和商务活动，或者领导干部本人辞去现任职务。拒不纠正的，依照有关规定，对领导干部本人追究其党纪、政纪责任。最高人民法院的规定出台后，不少地方也出台了类似的规定，其中关于律师回避的规定，较之最高人民法院的规定往往有过之而无不及。如广东省高级人民法院将律师回避的范围扩大到律师的同胞兄弟姐妹。深圳南山区法院规定“严格禁止本院工作人员的亲属在本院代理案件。凡我院工作人员的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲姻亲，均不得担任本院审理、执行案件的代理人”。还有的法院的作法更具随意性，因为某一律师被法院宣布禁止在该院代理案件，该法院同时通知该律师所在的律师事务所所有律师均暂停在该院的一切案件代理业务。最高人民检察院也结合检察机关实际，对检察机关厅（局）级以上领导干部（含厅局级，以下简称领导干部）配偶、子女个人从事经商办企业活动，作出严格规定。其中也包括了：领导干部的配偶、子女，不准在该领导干部所在检察机关管辖的地区开办律师事务所；领导干部的配偶、子女，不准在律师事务所担任检察机关受理案件的诉讼代理人、辩护人。
根据2001年6月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改（中华人民共和国检察官法）的决定》、《关于修改（中华人民共和国法官法）的决定》，修正的《检察官法》和《法官法》对此也做了相应的规定。《检察官法》第22条规定，检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。《法官法》第17条规定，法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
