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第10章 律师服务信息的传播(1)

(第—节律师广告行为规则的历史发展)

如何迅速建立足够数量的委托人基础,既是刚刚进入法律服务市场的律师所面临的一个重要问题,也是律师事务所进一步发展所要解决的问题。从我国目前的情况来看,我国不仅存在着律师和律师、律师事务所和律师事务所之间的竞争,也存在着律师和其他法律服务市场服务主体的竞争问题。如何有效并且符合职业要求地传播律师的服务信息,对于律师事业的发展具有重要意义。从有关国家和地区的规定来看,律师服务信息传播规则是当代律师职业行为规则的一个重要组成部分,受到了严格的调整。

从内容上看,律师服务信息的传播规则又可以大致分为关于针对不特定人进行的律师广告行为规则和针对特定人进行的律师劝诱行为规则。鉴于律师广告行为在律师服务信息的传播方面发挥着重要作用,且众说纷纭,莫衷一是,这里以律师广告问题为中心进行探讨。

对于律师广告行为,各国律师界曾长期持以非常保守的态度,禁止律师广告行为是各国律师职业道德和执业纪律中的一项重要内容。二战以后,世界经济迅速发展,法律对社会生活的调整范围越来越广,律师队伍的规模越来越大,禁止律师广告行为的传统也日益暴露出其陈腐的一面而受到越来越强烈的冲击。许多国家逐渐认识到了规范化的律师广告行为所能够带来的积极作用而修改了禁止律师广告行为的规定,允许律师在一定范围内通过广告进行业务宣传。这已经成为一种世界性的趋势,受到了各国的普遍重视。

一、律师广告的历史发展

律师广告(lawyer advertising)作为律师进行业务宣传的一种手段,并不是现代市场经济的产物。早在古罗马时代,律师们就经常使用各种手段进行业务宣传。一些律师经常沿街兜售其法律服务,甚至雇佣他人在法官面前拍手叫好,人为制造宣传气氛。后来,古罗马律师的招徕行为遭到了禁止,因为当时人们担心律师的这种行为会导致缠讼,会使富人通过雇佣最好的律师和贿赂法官达到控制整个社会的目的。作为律师制度发源地的英国,则给律师罩上了一层神圣的色彩,认为律师的法律服务工作同僧侣的宗教工作一样,是一种进行公共服务的手段,而不是一种进行谋生的手段。“对于从事律师、医生以及牧师等职业的人来说,最根本的价值是为公众服务的精神,其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性”。因此,法律服务的商业化是与律师的身份、地位不相称的。这一强调“绅士之道”的礼节性规则后来发展为、对律师广告行为的禁止,成为律师职业道德和执业纪律的一个重要方面,并作为律师业的一项传统伴随着律师制度的传播,渗透到了各国律师制度当中。

确切而言,对律师广告行为的明确禁止,仅仅是现代律师业的一项规则,并不具有多么久长的历史。律师人数堪称世界之最,对世界各国律师制度具有很多影响的美国对律师广告行为的态度发展,从一定角度讲反映了这样的历史发展过程。美国的法律制度源于英国,英美法的早期规则虽然禁止律师唆讼,但在美国,律师广告在几乎整个十九世纪流行于报纸、传单之中。美国著名律师,前总统亚伯拉罕·林肯在1838年也曾为其律师事务所的开业作过广告。美国历史上第一部律师职业行为守贝——1887年《阿拉巴马州职业道德守则》(The Alabama Code of Ethics)并不禁止律师广告行为。该守则第16条规定:“通过报纸广告、传单和名片向一般公众招徕职业服务是适当的;但是通过对特定个人的特别劝诱使其成为当事人的行为应当避免。”对律师广告行为的禁止是美国律师协会1908年通过的《职业道德准则》(ABA TheCanons of Professional Ethics)的产物。该准则第二十七条规定:“最有价值和最有效果的广告……是通过职业能力和可资信赖的忠诚建立起的良好声望。这不能勉强,而必须是品德和行为的结果……通过传单或广告……来招揽业务。是不符合职业要求的。”1908年美国律师协会对律师广告行为的广泛禁止,一方面是试图通过规范律师的执业行为来防止社会不良现象的发生,特别是避免离婚率的上升,另一方面,在当时的社会条件下,律师都是综合执业者,尚无细致的业务分工,其生活的社区也相对狭小,律师的声望可以通过从人到人的途径进行传播,因此在当时人们认为律师的广告行为是没有必要的。由于1908年美国律师协会《职业道德准则》是以1887年阿拉巴马州《职业道德守则》为基础起草的,因此,该准则对律师广告行为的禁止是一个有意的选择。该准则对律师广告行为加以禁止的规定后亦为美国律师协会于1969年通过的《职业责任守则》(ABA The Code ofProfessional Responsibility)所吸收。该守则第2条准则的惩戒规则规定:“律师不应当通过报纸或杂志广告、广播或电视公告、城市展示广告或电话簿以及其他商业宣传方式来宣传自己……是一名律师,他也不应授权或允许他人为其去做如上事项。”美国律师协会《职业责任守则》的这一规定与当时社会对律师广告的现实需要已经存在明显的冲突,甚至于与该守则准则第2条关于“律师应当帮助法律职业实现其使法律咨询为公众所获得的职责”直接相矛盾。因此,美国在19世纪60年代末在律师广告问题上仍然采取如此保守态度的作法,充分反映了上层建筑在律师广告问题上的历史惯性。直到1977年美国联邦最高法院在贝茨诉亚利桑那州律师协会(Bates v.State Bar of Arizona)一案的判决中宣告律师广告作为一种商业语言应受美国宪法第一条修正案的保护后,这一条款在律师广告问题上的影响才告终结。

二、关于律师广告的几个争议问题

律师能否做广告,涉及到律师个人、律师团队、当事人和司法系统等多方面的利益主体。在这一问题上,律师业的历史传统和现实需要充分表达了它们之间的激烈冲突。美国联邦最高法院关于贝茨诉亚利桑那州律师协会一案的判决较为全面地展示了在律师广告问题上的对立观点。

(一)律师广告是否会对律师的职业地位产生不良影响

反对律师广告者认为律师广告的商业味道会破坏律师的尊严和自我价值:律师广告带来的市场竞争将会对律师的职业服务定向产生不利影响,将破坏律师谋生与无私奉献之间的平衡;律师广告会使当事人认识到律师的牟利动机,从而破坏对律师的信任;律师广告将会破坏律师职业的公共形象。

支持律师广告者则认为律师广告与律师职业形象的成败之间无必然联系。反对律师广告者上述观点的核心是律师必须自欺并且欺人,即向自己和当事人掩盖律师以法律服务作为谋生手段的事实,而事实上很少有律师和当事人这样做。广告将会破坏律师声望的说法也是站不住脚的,银行家、工程师的广告行为并没有破坏其自我尊严。律师广告的缺少说明律师并没有主动服务于社会,从而会使公众对这一职业产生误解。

(二)律师广告是否具有固有的误导性

反对律师广告者认为律师广告具有固有的误导性:(1)法律服务在内容和质量上都具有个人性色彩,无法通过广告进行比较;(2)法律服务的消费者不能够根据广告事先确定他需要什么服务;(3)律师广告将会强调不相关因素而不揭示相关的技能因素。

支持律师广告者则认为律师广告并非不可避免的带有误导性:(1)法律服务并非必然缺少衡量标准,一些特定服务,如无争议的离婚,简单的收养,均可以设定固定的广告价格;法律服务的特定性并不妨碍律师在广告约定价格的基础上提供必要的法律服务;(2)并非所有的法律服务消费者都不能事先确定其需要什么法律服务;(3)上述第三种观点认为律师广告不能为选择律师提供完全根据的说法是没有价值的。禁止律师广告只会限制消费者获得法律服务信息的途径,而医治公众对法律服务的无知的最好办法是让他们获得更多的法律服务信息而不是相反。

(三)律师广告是否会对司法管理产生不良影响

反对律师广告者认为,律师广告将会带来更多的诉讼,会加重司法制度的负担,会破坏社会安定。

支持律师广告者则认为,虽然,律师广告可能会提高对司法制度的利用率,但是,让人们在沉默中承受痛苦而不求助于诉讼的观点是令人难以接受的,许多人得不到或者得不到充分的法律服务,是因为他们对律师费用存在顾虑,或者是找不到合适的律师。在市场经济中,广告作为供给方向需求方表达其服务的可得性和交换条件的传统机制,则有利于解决这一众所周知的问题。

因此,律师广告不会给司法管理带来危害,而可能带来许多有益之处。

(四)律师广告是否会带来不利的经济后果

反对律师广告者认为,律师广告将会增加律师的开支并转嫁给消费者。律师执业费用的增加还会成为新律师进入市场的障碍,从而维护法律服务市场既得者的地位。

支持律师广告者则认为,对律师广告的禁止增加了消费者找到服务价格最低售卖者的困难,从而使律师与市场竞争相隔绝,削弱了律师进行价格竞争的动因。律师广告则可能使律师在市场竞争中降低法律服务价格。律师广告费用会成为新律师进入法律服务市场的障碍的说法也是缺乏说服力的,如果没有广告,律师必须通过加强同公众的联系来获得业务,而建立这种联系则会需要时间,这种时间上的必要性也会成为维护法律服务市场地位既得者利益的手段。因此,允许律师广告将会有助于新律师进入法律服务市场。

(五)律师广告是否会对法律服务质量产生不良

反对律师广告者认为,律师广告将会使律师忽视当事人的特定需要,在广告约定价格的基础上提供特定的一揽子服务,从而对法律服务质量产生不良影响。

支持律师广告者则认为,对律师广告的限制并不是制止律师伪劣服务的有效方法。倾向于偷工减料的律师即使有了对律川j广告的限制也仍然会偷工减料。而且律师广告中设定的价格并不必然意味着律师将会降低其工作标准。

(六)律师广告是否会带来执行上的困难

反对律师广告者认为,由于公众对法律服务缺乏了解,因而特别易于受到律师广告的误导和欺骗。受到误导和欺骗的人由于缺乏判断其得到的法律服务是否符合律师职业标准的能力,因此其事后提起的诉讼缺乏现实的约束力。这样就需要设立专门规范、调整律师广告行为的机构,而律师数量又那么多,因此,对律师广告行为的审查工作将非常繁重。

支持律师广告者则认为,反对律师广告者一方面赞扬律师职业的美德,另一方面又认为其成员会找机会来误导和欺骗其当事人,这二者之间是难以调和的。即使有了律师广告,绝大多数律师仍会一如既往地维护法律职业的廉正和尊严,会一如既往地维护法律制度。

此外,绝大多数律师会像对待律师职业中其他不当行为一样,帮助铲除滥用律师广告的行为。

三、对律师广告的几点评价

20世纪70年代中期美国在律师广告问题上态度的转变,并不是偶然的、孤立的。80年代以来,英国、加拿大、澳大利亚、日本、瑞典、瑞士以及香港等国家和地区先后允许律师在一定条件下通过广告进行业务宣传。在德国,德国律师协会关于禁止律师广告行为的指导原则亦为德国宪法法院宣布为无效。在意大利,虽然不允许律师做广告,但这一问题也正处于讨论之中。总之,允许律师通过广告进行业务宣传已经成为一种世界性的趋势。马克思曾经指出:“我们判断一个人不能以他对自己的看法为依据,同样,我们判断这样一个变革时代也不能以它的意识为依据;相反,这个意识必须从物质生活的矛盾中,从社会生产力和生产关系之间的现存冲突中去解释。”同样,从70年代开始各国律师界在律师广告问题上对传统观念的变革背后,也隐含着深刻的经济原因:

(一)律师广告是现代律师执业活动商业化的—个表现

无论是古罗马时代对律师广告行为的禁止,还是近现代对律师广告行为的禁止,都仅仅是从律师职业道德角度出发的,都否认或漠视了律师执业活动中的经济因素。例如,1959年公布的德意志联邦共和国律师法第2条规定:“律师的活动不具有经营的性质。”这一条款成为德国律师协会禁止律师广告行为的依据。第二次世界大战以后,世界经济迅速发展,对法律服务提出了更高的要求。

与之相适应,律师事务所在规模、结构、管理等方面都呈现出一种商业化的倾向,律师执业活动中的经济因素为经济发展的需求所放大,国外一些律师甚至直接称其业务活动为“法律商业(Leagl Business)”律师广告就是律师业务活动商业化操作的一个重要组成部分,是律师界高效、经济地满足社会,特别是工商业法律服务需求的一个手段。

(二)律师广告是维护法律服务消费者利益的重要途径

如上所述,二战以后,伴随着经济的发展,法律对社会生活的调整范围日益广泛,律师的业务分工日益精细,这同时也就意味着普通公民对法律服务的需求也日益突出。在这种隋况下,传统上禁止律师广告行为,以口碑方式传播法律服务信息的方式已经不能完全满足公众对法律服务信息的需求。面对纷繁的法律,一般公众不知道他是否需要法律服务,不知道如何得到法律服务,如何从法律服务中受益。而广告作为一种向公众传播法律服务信息的有效方法,则有利于解决这一矛盾,有利于跨越现代社会人与人之间的巨大空间距离及时地传播法律服务信息,从而促进公众对法律制度的全面了解和利用,促进律师业实现为社会提供法①口碑传播方式之所以无法适应新形势下传播法律服务信息的要求,是因为其所具有的效率低下、误传率高、传播面窄等致命的弱点难以克服。

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