律师指点:在实践中,法院出于各种原因的考虑,对当事人的起诉不闻不问、不予答复的情况也时有发生。《行政诉讼法解释》规定:人民法院组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的,应当在7日内立案;不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;也可以自行审理。所以郭某应当向北区法院的上一级法院即A市中院起诉或者申诉。
7、诉讼中政府改变行为,对新行为还能再起诉否?
诉讼案例:李某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中,卫生局撤销了原处罚决定,李某遂向法院申请撤诉,法院作出准予撤诉的裁定。一周后,卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。李某该怎么办呢,他还能起诉吗?
律师指点:《行政诉讼法》第五十一条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的或者被告改变其所作的具体行政行为,同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。行政诉讼法解释规定:人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程度撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行再审。
在本案中,当卫生局撤销原处罚决定后,又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定时,就形成了一个新的行政行为,因而李某可以对此新的行政处罚行为提起诉讼。此时并非以同一事实和理由对原处罚决定重新起诉,而是换了新的起诉对像,因此法院应依法予以受理。
8、哪些行政行为应当被撤销?
诉讼案例:张某租住房王某房屋,后伪造王某的身份证和房屋所有权证,将房屋卖给不知情的吴某。房屋登记部门输过户时未发现材料有假,便向吴某发放了房屋所有权证。王某发现房屋被卖时张某已去向不明。王某以登记错误为由,提起行政诉讼要求撤销登记。
律师指点:根据《行政诉讼法》第五十四条规定:具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以被告重新作出具体行政行为:【1】主要证据不足的;【2】适用法律、法规错误的;【3】违反法定程序的;【4】超越职权的;【5】滥用职权的。
在本案中,王某的身份证和房屋所有权证都是仿造的,则该房屋产权登记本质上为没有证据,所以法院最终判决房屋登记部门撤销颁发给吴某的房屋所有权证。当然王某提起行政诉讼最长期限是20年,自房屋登记机关作出过户登记之日起计算。
9、国家赔偿如何诉?
诉讼案例:甲县人民政府强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼,要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。
律师指点:《国家赔偿法》第六条规定:受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
《行政赔偿规定》第十六条:企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销,认为经营自主权受到侵害,依法提起行政赔偿诉讼,原法人或者其他组织,或者对其享有权利的法人或者其他组织均具有原告资格。在本案中,乙厂虽然已在2002年12月被工商部门吊销营业执照,但依法仍具有提起行政赔偿诉讼的原告资格。
《行政赔偿规定》第二十二条规定:请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内提出。本案中,甲县人民政府的强制拆除行为已经被法院判决确认违法,因此乙厂可单独提起行政赔偿诉讼,其起诉时效为向赔偿义务机关即甲县人民政府递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内。
10、行政诉讼谁举证?
诉讼案例:家住农村的李阿姨,想为自己家里申请一块宅基地。于是,她就写了个正式的申请书递交到了乡政府。乡政府收到后,也挺重视的,于2周后给了李阿姨一个书面的答复。该答复称,根据相关的法律法规和李阿姨家里的实际情况,乡政府不能给李阿姨审批宅基地。李阿姨不服,想向法院起诉,但又不知道乡政府所依据的法律法规是否正确。所以她心里也没底儿了。
律师指点:在行政诉讼中,案件的核心有两个部分。一是事实依据,二是法律依据。而这两个部分的举证责任,依法都是由被告即行政机关承担的。我国行政诉讼法规定,第三十二条 被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
但是,被告负举证责任,并不代表原告一方就无须承担任何责任了。事实上,根据本律师的办案经验来看,原告在对于被告提供的证据质证时,一定要围绕着事实证据的取得是否合法、是否充分、是否真实来展开。而对于行政机关所依据的法律法规,更是要从法律法规的合宪性、合法性、有效性几个方面来展开。
第四、 聘请律师
1、什么叫做“律师”?律师执业需哪些条件?
法律疑惑:现在,很多人在请律师时不知道哪些人是律师,哪些人不是律师,以至于有些所谓的“黑律师”利用了人们的这种知识的欠缺,从而打着律师的名义欺诈甚至是诈骗当事人。这给当事人造成了很大的损失:花了冤枉的“律师费”不说,可能案子还最终办的无影无踪了。那么,什么是律师呢?
律师指点:根据《中华人民共和国律师法》规定,律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。由此可见,律师首先是一种“持证山岗”的工作,而且,根据规定,律师执业证每个年度都是要年检一次的。如果本年度未通过年检,则同样也不得进行执业。
同时,根据律师法的规定,申请律师执业,必须符合下述这么几项条件:【一】拥护中华人民共和国宪法;【二】通过国家统一司法考试;【三】在律师事务所实习满一年;【四】品行良好。由此可见,申请律师执业,除了要具备深厚的法学知识外,还必须是一个遵纪守法,平行良好的公民。
2、律师事务所和法律服务所的区别何在?
法律疑惑:在各区的法院门口中,我们会经常碰到一些“法律服务所”和“法律工作者”向当事人承揽案件。那么,这些“法律服务所【事务所】”、“法律工作者”和“律师事务所”、“律师”的区别何在呢?他们和律师的权利一样吗?
律师指点:“法律服务所”和“律师事务所”是不一样的。“法律工作者”与“律师”也是不一样的。具体来说,区别的地方很多。但可能关系到咱们老百姓利益的,主要的还是他们的业务范围和从业门槛不一样。
首先,律师事务所律师的业务范围《律师法》规定了七项业务范围,而法律服务所的法律工作者,根据司法部规章的规定,其业务范围只限于向公民和基层单位提供法律帮助,进行法律咨询和非诉讼法律事务的代理。两者在业务范围方面最大的区别是:律师可以担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人;而法律工作者却没有这些权利,再如象金融证券、涉外房地产等高层次法律服务工作也只有律师才能从事。况且,《律师法》规定,除了律师之外,任何人不得从事有偿的诉讼代理业务。
第二,他们的从业门槛也是不一样的。公民需要经过严格的、高难度的司法考试,并在律师事务所实习满一年,经考核合格取得律师执业证书,才能独立从事律师业务。而法律服务所的法律工作者从业资格既没有严格的学历限制,也没有全国统一考试的难关,只要政治思想品质良好,受到法律专业培训就可以从事此项工作。
3、“专职律师”与“兼职律师”有何区别?
法律疑惑:我们在接到律师的名片时,有时候会发现有的名片上写的是“专职律师”,而有的名片上写的则是“兼职律师”。那么,“专职律师”和“兼职律师”有什么区别吗?
律师指点:“兼职律师”,可以说也是我们国家的一个特点了。根据《律师法》的规定,高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合法律规定的律师执业条件的,经所在单位同意,依照法律规定的程序,可以申请兼职律师执业。据此可见,兼职律师的准入有相当严格的条件和程序。
从字面上我们也不难理解,“专职律师”,即是以律师为主业的律师,“兼职律师”则在一定程度上来说,是以它业为主,而律师工作为辅。
4、只有打官司时才用的着律师吗?
法律疑惑:小张准备做建筑承包的业务,在和人签订合同时,朋友劝他把合同给律师拿去,让律师给把把关。小张就找了个他认识的律师朋友,想请这个律师帮忙“随便看看”就行了。但这位律师朋友说,律师审查合同,也是要收取费用的。小张心想,审查个合同还要收费,又不是请你打官司。为什么还得付钱呢?
律师指点:很多人认为,自己如果一辈子不打官司,也就一辈子不用跟律师打交道了。实际上并非如此,其实,律师的业务范围很广泛。这点从律师法的规定可以看的出来。《律师法》第二十八条规定,律师可以从事下列业务:【一】接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;【二】接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;【三】接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;【四】接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;【五】接受委托,参加调解、仲裁活动;【六】接受委托,提供非诉讼法律服务;【七】解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
在现实生活中,我们在下面这两种情况下,就是应该聘请律师的。
一是从事一般的民事活动,主要指公民、法人依法处分自己的人身权、财产权等民事权利。如:权利的取得、转让、交易、许可使用,合同的订立、履行,商务谈判等等。这种情况下聘请律师,是为了防范法律纠纷,一方面可以尽可能地避免、减少纠纷,另一方面确保在纠纷发生时使自己处于最有利的法律地位。在公司上市、股票发行等特定法律事务中,法律法规要求由律师和律师事务所介入,也正是出于这种“防患于未然”的考虑。
二是处理已经发生的纠纷。纠纷的发生是矛盾激化的结果,解决纠纷需要具备相应的法律专业知识和处理纠纷的丰富经验,在充分了解利弊、权衡得失的基础上才能确定恰当的解决方案和解决途径。这种情况下聘请律师,是为了最大限度地争取利益、减少损失,更好地维护自身的合法权益。
现在,老百姓们都已经意识到,打官司最好请个律师。但对于不打官司时的法律事务,往往是很少请律师的。其实,防范纠纷和解决纠纷都非常重要。尤其是防范纠纷,往往可以取得事半功倍的效果。
5、民事诉讼中,律师能为你做什么?
法律疑惑:天风公司和一位客户签订了一份合同。但合同签订后,天风公司发现该客户实施了违约的行为,从而导致天风公司未能如约受到自己的服务费用。于是,天风公司就想请律师起诉客户,但又觉得自己什么证据都没有,请了律师岂不是也“白请”。?
律师指点:这种情况,是本律师在实践中经常碰到的。尤其是一些当事人的咨询,当我告诉他们没有证据就很难胜诉时,他们就放弃打官司的念头儿了。但是,他们是片面理解了我的话。我的意思是,律师不是在你证据充分、事实清楚的情况下,才能接手你的案件。在很多情况下,当事人委托律师时,都是只有一些很基础的证据,而其他的证据,是需要律师去发掘和调查的。调查取证,就是律师的一个重要的工作内容之一。一个不会或者说是不懂得调查取证的律师,即使口才再好,法律知识再渊博,都是不足以将案件引向胜诉的。
本律师曾经接受过这么一个案件:当事人委托我时,除了一纸和对方签订的合同外,任何对方违约的证据都没有。而我们起诉的案由,正是违约纠纷。在这种可以说是毫无证据的情况下。本律师通过各种办法,最终找到并取得了对方违约的书面证据和录音证据。据此,我们打赢了这场官司。
关于证据,还有一个事情是值得律师把握和衡量的,即对于对方证据的判断。如果说对方有了某些证据,那么我们要综合整个案情考虑,做出是否对对方证据认可,是否可以将对方证据为我所欲的判断。这些,都是很关键的。
调查取证,只是律师在民事诉讼中的工作内容之一。总的来说,律师在代理民事诉讼案件中,可以为当事人提供这些服务:代为起诉【应诉】;收集证据;代为出庭;签署、送达、接受法律文书;【代为原告】变更或者放弃诉讼请求;【代为被告】承认诉讼请求;进行调解或者和解。
6、刑事案件中,律师能为你做什么?
法律疑惑:黄小江因为涉嫌盗窃罪,被警方拘留后关押在看守所。他的家人知道了之后,十分着急,赶紧赶到看守所,希望能见到小黄。但看守所警察说,犯罪嫌疑人被刑事羁押后,家属是不能会见的。现在,只有律师可以会见黄小江。黄小江的家人就准备委托一位律师来会见,但不知道律师除了会见之外,还能为黄小江做哪些工作?
律师指点:在刑事案件中,很多人是因为会见的问题才去找律师的。但是,如果是仅仅会见的话,那么律师可能就真的是成了摆个样子,走个过场了。事实上,会见只是律师办案的一个内容或者了解案情的一个途径。律师的真正职责,在于为犯罪嫌疑人提供法律帮助,为被告人进行无罪或者罪轻的辩护。具体来说,律师在刑事案件中所做的工作和流程大致如下:
1、会见犯罪嫌疑人。
律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况,包括以下内容:
【一】犯罪嫌疑人的自然情况;
【二】是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;
【三】如果承认有罪,陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节;
【四】如果认为无罪,陈述无罪的辩解;
【五】被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;
【六】被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;
【七】其他需要了解的情况。
2、为犯罪嫌疑人提供法律咨询
律师会见犯罪嫌疑人时可为其提供法律咨询,包括以下内容:
【一】有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;