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第388章 刑法一(1)

刑法序

前志曰:「夫人,有生万物之最灵者也。然而爪牙不足供其欲,趋走不足避其害,无毛羽以御寒暑,必役物以为养,任智而不恃力者也。故不仁爱则不能群,不能群则不能胜物。群而聚之,是为君矣;归而往之,是为王矣。人既群居,不能无喜怒交争之情,乃有刑罚轻重之理兴矣。刑于百度,其最远乎!」又曰:「圣人因天讨而作五刑。大刑用甲兵,次用斧钺;中刑用刀锯,次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈诸原野,小者致之市朝。」又曰:「鞭扑无弛于家,刑罚无废于国,征伐无偃于天下;但用之有本末,行之有次第尔。」历观前躅,善用则治,不善用则乱。在乎无私绝滥,不在乎宽之与峻。又病斟酌以意,变更屡作。今捃掇经史,该贯年代,若前贤有误,虽后学敢言,亦庶几成一家之书尔。前代搢绅之徒,多设三皇之言,又不载其刑法,故以五帝为首云。

第一刑制上

第二刑制中

第三刑制下

第四杂议上

第五杂议下

第六肉刑议详谳决断考讯附

第七守正赦宥禁屠杀赎生附

第八宽恕囚系舞紊峻酷开元格

刑制上黄帝虞夏殷周秦汉后汉魏

黄帝以兵定天下,此刑之大者。陶唐以前,未闻其制。

虞舜圣德聪明,建法曰:「象以典刑,象,法也。法用常刑,用不越法。流宥五刑,宥,宽也。以流放之法宽五刑。鞭作官刑,以鞭为治官事之刑。扑作教刑,扑,榎楚也。不勤道业则挞之。金作赎刑。误而入刑,出黄金以赎。眚灾肆赦,怙终贼刑。眚,过也。灾,害也。贼,杀也。过而有害,当缓赦也。怙奸自终,当刑杀之。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!」舜陈典刑之义,敕天下敬之,忧不得其中也。于是流共工于幽洲,幽洲,北裔。水中可居者曰洲。放驩兜于崇山,党于共工,故放之崇山。崇山,南裔。窜三苗于三危,三苗,国名,缙云氏之后,时为诸侯。三危,西裔。殛鲧于羽山,羽山,东裔也,在海畔。按司马迁曰:「舜流四凶于四裔,以御魑魅。」此一明四凶不死也。又,舜典云「流宥五刑」者,五刑中有死,既以流放代死,此二明四凶不死也。又舜典言,舜美皋陶作士曰:「五流有宅。」孔安国注云:「五流有宅者,谓不忍加刑,则流放之,若四凶。」此三明四凶不死也。按洪范:「鲧则殛死,禹乃嗣兴。」或者谓便杀之,所以辨鲧至羽山而自死者也。四罪而天下咸服。又「五流有宅,五宅三居。谓不忍加刑,则流放之,若四凶也。五流各有所居之差,有三等之居,大罪四裔,次九州岛之外,次千里之外也。惟明克允。」言咎繇能明五刑,施之远近。前古五帝之代,据左氏载晋叔向所言,夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑,三辟之兴,皆叔世也。言九刑,以墨一、劓二、剕三、宫四、大辟五,又流六、赎七、鞭八、扑九,故曰九刑也。三辟者,言三王始用五刑之法,故谓之三辟也。班固又云:「五帝画象而人知禁。禹承尧、舜之后,自以德衰,始制肉刑,汤、武顺而行之,以俗薄于唐、虞故也。」而孝经纬亦云:「五帝画象,三王肉刑。画象者,上罪黑蒙赭衣,中罪赭衣杂故屦,下罪杂屦而已。」若如三家之言,则前五帝皆同画象,不用肉刑矣。佑以为不然。何也?按舜典云:「流宥五刑。」五刑者,以伤刻肌肉,亦谓之肉。盖书美大舜以流放之宽,代刀锯之毒。若如三家之言,五帝不用五刑矣,则帝舜何得言以流放代之?足明帝舜以前行五刑,明矣。其后舜又赞美皋陶曰:「汝作士,五刑有服。」又知帝舜初立之时,暂废五刑,后又用耳。且尚书经正圣哲所传,左氏、班书向恐而不据,其谶纬之言,同不足征也。荀卿曰:「肉刑者,盖百王之所同,未有知其所由来者矣。」诚哉是言。

夏启即位,有扈不道,誓众曰:「不用命,戮于社。」载社主有奔北者,则戮之主前。以社主阴,阴主杀。后又作禹刑。

殷作汤刑。晋叔向曰:「夏、殷作刑,皆叔世也。」言晚时。洎纣无道,乃重刑辟,有炮烙之刑。具峻酷篇。

周秋官之职之三典,「正月之吉,始和布刑于邦国都鄙。乃悬刑象之法于象魏,使万人观之,浃日而敛。」正月朔日布五刑于天下,又悬书,重之。浃日,十日也。又「执旌节以宣布于四方,而宪邦之刑禁。」宪,表也。刑禁者,国之五禁,所以左右刑罚者。司寇正月布刑于天下,又悬其书于象魏,布宪则以旌节出宣令之,亦悬书于门闾及都鄙邦国。刑者王政所重,故丁宁焉。「一曰刑新国,用轻典;新国,新辟土、立君之国。用轻法,为其未习教也。二曰刑平国,用中典;承平守成之国。用中典者,常行之法也。三曰刑乱国,用重典」。乱国,篡弒叛逆。「凡盗贼军,乡邑及家人杀之无罪。谓盗贼群辈若军,共攻盗乡邑家人者,杀之无罪。若今无故入人室宅庐舍,上人车船牵引人,欲犯法者,其时格杀无罪。凡报仇雠者,书于士,杀无罪」。谓同国不避者,将报之,必先言于士,无罪也。士,主狱官也。「凡杀其亲者,焚之;杀王之亲者,辜之。亲,缌服以内。焚,烧也。辜之言枯也,谓磔之。凡杀人者,踣诸市,肆之三日」。踣,谓毙之,音妨付反。「伤人见血不以告者,攘狱者,遏讼者,告而诛之」。谓吏人相杀伤见血耳。攘狱者,距不受也。遏讼者,遏止讼者也。坐为贼盗者,「其孥,男子入于罪隶,女子入于舂槁。舂人、槁人,此二官之役。今之奴婢,古之罪人,箕子为之奴。罪隶,奴也,从坐没入县官者。凡有爵者,与七十者,与未者,皆不为奴」。有爵,谓命士以上也。,毁齿也。五刑之法,「墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百」,凡二千五百,所谓刑平邦用中典者也。「墨者使守门,黥面人,无妨禁卫也。劓者守关,以丑貌远之也。宫者守内,人道既绝,于事便也。刖者守囿,驱禽兽,无急行。髡者守积」。王之同族,不处宫刑,是不翦其类也,但髡头而已。凡王族皆于隐处罚之,故使守积。音恣。

穆王享国百年,耄荒,孔安国曰:「王即位过四十年,而耄乱忽荒。言百年大期,虽老而能用贤以扬名。」命吕侯度作刑。度时代所宜也。训夏赎刑:穆王命吕侯作书,训畅夏禹赎刑之法。从轻也。墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,五刑之属三千。多于初制五百章。其后,又作九刑。正刑五及流、赎、鞭、扑。

孔子曰:「大罪有五,而杀人为下。逆天地者,罪及五代;诬鬼神者,罪及四代;逆人伦者,罪及三代;乱教化者,罪及二代;手杀人者,罪止其身。」又曰:「析言破律,乱名改作,执左道以乱政者,杀;作淫声,造异服,设怪伎奇器以荡上心者,杀;行伪而固,言伪而辩,学非而博,顺非而泽,以惑众者,杀;假于鬼神、时日、卜筮以疑人者,杀。此四诛者,不待时,不以听。」

春秋时,子产相郑,铸刑书。铸刑法于鼎。晋叔向遗书强非之,子产报曰:「吾以救世弊也。」具杂议篇上。

秦文公二十年,法初有三族罪。张晏曰:「父母、兄弟、妻子。」如淳曰:「父族、母族、妻族。」武公三年,诛三父等而夷三族,以其杀出子。宁公子三人,长武公,为太子;次德公;次出子。宁公卒,大庶长弗忌、威罍、三父废太子,而立出子为君。后三父等复共杀出子,立武公。

孝公初,卫鞅请变法令,令人为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚。人有二男以上不分异者,倍其赋。有军功者,各以率受上爵。为私斗者,各以轻重被刑大小。戮力本业,耕织玫粟帛多者,复其身。事末利及怠而贫者,举以为收孥。宗室非有军功论,不得为属籍。明尊卑爵秩等级,各以差次名田宅、臣妾。衣服以家次。有功者尊荣,无功者虽富无所芬华。令既具,未布。恐人之不信己,乃立三丈之木于国都市南门,募人有能徙置北门者与十金。人怪之,莫敢徙。复曰:「能徙者与五十金。」有一人徙之,辄与五十金,以明不欺。秦人初言令不便者以千数。于是太子犯法,卫鞅曰:「法之不行,自上犯之。」将法太子。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其师公孙贾。明日,秦人皆趋令。令初下,有言令不便者,有来言令便者,卫鞅曰:「此皆乱化之人也。」尽迁于边城。其后人莫敢议令。甘龙、杜挚极非之。具杂议上篇。令之初作,一日临渭,刑七百余人,百姓皆苦之。居三年,道不拾遗,山无盗贼,家给人足,勇于公战,怯于私斗,秦人大治而大悦。魏文侯师李悝撰次诸国法,着法经,皆罪名之制也,商君受之以相秦。具魏代语中。

始皇即位,遣将成蟜击赵,反,死屯留,军吏皆斩,及戮其尸。士卒死者,皆戮其尸。其后,嫪毐作乱,败,其徒二十人皆枭首。悬首于木上,曰枭。车裂以徇,灭其宗。轻者为鬼薪。取薪给宗庙,为鬼薪。律曰:「鬼薪作三岁。」后又体解荆轲。及平六国,制夫人藏诗书及偶语,弃市;禁人聚语,畏其谤也。以古非今者;族;吏见知不举与同罪。令下三十日不烧,黥为城旦。律说:论决为髡钳,输边,筑长城。城旦,四岁刑也。燕人卢生窃言「始皇乐以刑杀为威」,因亡去。始皇闻之怒,诸生在咸阳者四百六十余人,皆坑之。其后东郡星陨为石,或刻其石曰:「始皇死。」始皇尽诛石旁人。

胡亥立,以赵高为郎中令,更变律令,有罪者相坐收族。又群盗起,胡亥责李斯,斯惧,上书请行督责,刑者相半。其后赵高谮斯,具五刑,腰斩,夷三族。具峻酷篇。

汉高帝初入咸阳,约法三章,曰:「杀人者死,伤人及盗抵罪。」伤人有曲直,盗贼有多少,故言抵。抵,至也,当也。蠲削秦法,兆人大悦。然大辟尚有三族之诛,三族,注已具上。先黥、劓,斩左右趾,笞杀,枭其首,葅其骨肉于市。葅,为醢也。其诽谤詈诅,又先断舌。故谓之具五刑。彭越、韩信之属,皆受此戮。其后又制曰:「有耐罪以上,请之。」应劭曰:「此轻罪不髡,其耏鬓曰耐」。杜林以为法度之字当从寸,故改耏为耐。言耐罪以上,皆当先请也。颜师古曰:「耐,颊傍毛也,音而。」后以三章之法,不足御奸,御,止。遂令萧何摭秦法,摭谓收拾。音九问反。摭音之石反。取其宜于时者,作律九章。汉承秦制,萧何定律,除参夷连坐之罪,增部主见知之条,益事律兴、厩、户三篇,合为九篇。叔孙通益律所不及,傍章十八篇。又制:「狱疑者,各谳所属官长,皆移廷尉,廷尉不能决,具为奏,附所当比律令以闻。」

惠帝二年,制曰:「今法有诽谤妖言之罪,过误之言,以为妖言。是使众臣不敢尽情,而上无由闻过失也。其除之。」又制:「上造以上及内外公孙耳孙,有罪当刑及当城旦舂者,皆耐为鬼薪、白粲。上造,爵满十六者也。内外公孙,谓王侯内外孙也。耳孙,玄孙之子也,言已远,但耳闻之也。今以上造有功劳,内外孙有骨血属,施德布惠,故事从其轻也。城旦,旦起行理城。舂者,妇人不参外徭,但舂作米。皆四岁刑也。今皆就鬼薪、白粲。鬼薪,已具上。白粲,坐择米,使正白为粲。皆三岁刑也。人年七十已上若不满十岁,有罪当刑者,完之。」不加肉刑髡鬄也。若,参及之言也。谓七十以上及不满十岁以下,皆完。除挟书律。挟,藏也。秦律:「敢挟书者,弃市。」

吕太后初,除三族罪。

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